第一篇：試論保釋制度與取保候審制度研究

試論保釋制度與取保候審制度研究

[論文摘要]我國的取保候審制度是當前刑事司法領域關注的熱點問題。取保候審作為一項重要的強制措施，對于刑事訴訟中的人權保障起著重要的作用。由于取保候審制度上的一些不足，導致取保候審率低，超期羈押嚴重。而西方國家將保釋制度作為羈押的一種替代措施，目的在于限制國家權力，實現(xiàn)程序正義，在具體的制度設計上也更加完備，在人權保障和節(jié)約司法資源方面發(fā)揮了重要的作用。對此我們可以借鑒并加以利用。

[論文關鍵詞]保釋制度 取保候審 刑事訴訟法 借鑒完善

一、取保候審的概念及特點

取保候審是指：“在刑事訴訟的過程中，公安機關、人民檢察院、人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金，保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的一種強制措施?！?/p>

取保候審具有它的法律特點：

1.有限性。既然我國的強制措施是公安機關、人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行限制或者剝奪的各種強制方法，那么取保候審制度作為其中的一種，它必然會具備限制的這種特點。另外，在取保候審過程中，被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人無正當理由不得離開所居住的市縣或者住所，有正當理由需要離開所居住的市、縣或者住處的，應當經公安機關批準。像這樣類似的規(guī)定顯然體現(xiàn)了限制性。

2.保障訴訟的進行。取保候審的適用目的是為了預防和阻止犯罪嫌疑人、被告人逃避、妨礙刑事訴訟活動，以保障刑事訴訟活動的順利進行。任何的一種強制措施，在我國的法律看來，它必然都是保障訴訟的順利進行，不僅是取保候審，其他的都是一種臨時的并且具有保障性的一種特點。

3.短暫性或臨時性。通過法律條文我們就可以知道，取保候審就是一種臨時的、短期的一種強制措施。另一方面，取保候審就是一種短時間自由的剝奪，如果時間變長就是變成不當?shù)牧b押。

二、國外的保釋制度

（一）英國的保釋制度

保釋制度起源于英國，經過近8個世紀的發(fā)展演變，己經形成了一項較為完備的保護被逮捕或羈押人權利的制度。保釋的英文“bail”原意是指保釋金，作為法律概念是指訴訟中的一項制度，其基本含義是指犯罪嫌疑人、被追訴人為了獲得釋放而提供一定的金錢或財物作為擔保條件，以保證其在指定的時間和地點出庭?！坝谋ａ屩贫然趦蓷l基本原則：一是人在被證明有罪之前都是無罪的；二是無罪的人都享有自由權利。英國的保釋必須堅持三項原則，即保護公眾；保護證據；避免犯罪嫌疑人、被告人潛逃。保護公眾，就是防止犯罪嫌疑人重新犯罪；保護證據，是防止犯罪嫌疑人恐嚇、干擾證人，妨礙司法程序；避免犯罪嫌

疑人、被告人潛逃，是為了保證開庭時其能按要求出庭受審。”

1.保釋的種類

（1）根據法院的自由裁量權，可分為權利保釋與裁量保釋。英國的權利保釋就是只要不是特別規(guī)定的例外情形，一經申請就可以直接受理?！坝鴮嵭袡嗬ａ?，只要申請人不具有法律特別規(guī)定的拒絕保釋的例外情形，都有權利獲得保釋。裁量保釋是指針對犯罪嫌疑人、被追訴人的保釋申請，負責官員有權裁量決定是否準予保釋。它可以因保釋請求權人請求而予以裁量，也可以由法院依職權決定予以裁量。裁量保釋的決定權完全在于法庭對被追訴人人身危險性及社會危害性的自由判斷，而非法律的預先設定?！?/p>

（2）根據法官決定保釋是否可以附帶其他條件，可以把保釋分為不附加條件保釋和附加條件保釋。所謂不附條件保釋，就是被承諾人在以后的時間內，任何一次傳喚都可以隨時到庭。附條件保釋又稱有條件保釋，是被釋放人除了承諾在法院今后因本案的任何一次聽審時，依照法院指定的期日、時刻和地點自動到場以外，同時還要附帶上一些限制的條件。

2.保釋的使用范圍

在英國，保釋的使用非常廣泛，所以一般任何人隨時都可以申請保釋。所以范圍也是相當?shù)膹V。“英國法中，保釋適用對象不僅包括被羈押的犯罪嫌疑人、被追訴人，還包括被采取逮捕措施而未被羈押的犯罪嫌疑人、被追訴人。由于英國法實行‘逮捕前置主義’，因此大多數(shù)被逮捕人是先被羈押而后才取得保釋的，但并不排除在逮捕同時可以保釋，而且在此情形下實行無條件保釋?！?/p>

3.保釋的保證方法

（1）具結釋放。就是指被釋放的人在法庭簽署一個承諾書或者保證書。通過簽署保證書，這個人就保證自己不實施一些行為，或者交納一定的金錢作為履行該保證書或承諾書的擔保。

（2）保證人擔保。保證人也可以向法官或者治安法官簽署具結保證書，承諾如果不符合規(guī)定的具體條件，他將向法庭支付一定數(shù)額的金錢。就是說，如果被保證人沒有做到自己保證的事情，那么保證人就要承擔責任，比如交納金錢等。

（3）財產保。財產保是指被保釋人只要交納一定的金錢就是作為一種保釋。4.違反保釋的法律后果

（1）撤銷具結保釋，并令其重新具結保釋。

（2）逮捕歸案。“如果在刑事訴訟保釋中，被具結釋放且負有義務向監(jiān)管法院自動歸案的人，未在指定期日自動歸案，法院可以簽發(fā)逮捕令。如果被具結釋放人在向法院自動歸案后，在法院準備開始或重新開始聽證程序之前，有任何一次不到庭的，法院可以簽發(fā)逮捕令?！?/p>

（3）沒收擔保物。被保釋的人最后沒有到庭而且有提供了擔保物，除了法院認定有正當?shù)睦碛?，法院就可以沒收擔保物。如果擔保物是貨幣，法院罰金以相同的方式計算和支付。

（4）構成潛逃罪或藐視法庭罪。如果被保釋人沒有按時到案也沒有正當?shù)睦碛?，將構成犯罪。其犯罪可能構成潛逃罪或者按藐視法庭罪處罰。

（二）法國的保釋制度

法國1970年7月17日修訂的刑事訴訟法典，修改了有關控制羈押決定的規(guī)定，其目的在于減少采用審前羈押，此法律條文主要呈現(xiàn)出三大特色：第一，確立了一個有利于預審釋放的推定。第二，列舉了一些例外情況和形式上的要求。

第三，首次引入了“司法管制制度”（又稱司法監(jiān)督），給予預審羈押控制的廣泛限制和規(guī)定審前保釋的條件。“《法國刑事訴訟法典》第137條明確規(guī)定，只有因預審之必要，或者以保安處分之名義，才能命令實行司法管制。因此一般的規(guī)則是，在預審過程中，當事人應仍然處于完全自由狀態(tài)?！苯⑺痉ü苤浦贫鹊哪康?，在于保證嫌疑人獲得“與查明事實真相以及維護公共秩序之要求相適應的最大限度的自由”。因為，接受司法管制的人并沒有受到羈押，而“僅僅是在行動與社會生活方面受到某些限制，并且法院要審查其是否真正遵守了強制規(guī)定其履行的義務?！币蚨梢哉f，法國的司法管制事實上也是對審前羈押的替代性措施，也可以說是廣義上的保釋。

實施司法管制的條件及決定。在法國，只有具備的某些條件，才能使用司法管制。第一，被審查之人可能被判處監(jiān)禁刑以上的刑罰。第二，實行司法監(jiān)督措施應當是因預審所必要，或者是作為保安處分措施加以規(guī)定。

保證金的設立。法國的司法管制的保證金有其自己的特點。首先是為了保證被審查人可以按時并且遵守規(guī)定到庭。這一目的基本上可以歸結為保證到場。其次為了在需要判處罰金或者賠償民事當事人損失或給付贍養(yǎng)費的案件中用來執(zhí)行財產刑或者支付賠償金或贍養(yǎng)費，如果同時判處罰金和賠償金或贍養(yǎng)費的，應當優(yōu)先償付賠償金或給付贍養(yǎng)費，這一目的可以稱為保證支付。

違反司法管制的后果。對于違反司法管制義務的人，不論其罪行可能判處何種刑罰刑期如何，主管法官可簽發(fā)逮捕證或羈押票，對其實行臨時羈押司法管制沒有確定的期限，原則上持續(xù)整個偵查期間，但是視不同的情形，可以于偵查終結前結束，也可以持續(xù)到偵查終結后。

三、我國取保候審制度的完善

（一）理念的轉換

理念是制度的先導，只有確立了先進的理念，才可能建立起先進科學的制度，只有真正普遍接受了構建制度的先進理念，才有可能自覺的遵守這些制度，這些制度才可能具有旺盛的生命力。因此，要改造我們的取保候審制度，必須大力宣揚科學先進的司法理念，并最后確立這些理念。在取保候審制度的性質定位上，由“權力”向“權利”轉變。李建明教授指出，如果取保候審制度在觀念上不進行轉變，依舊將其視為公安司法機關的權力而不是公民的權利，即使引進國外現(xiàn)行的保釋制度也不能使羈押率有明顯的下降，因此也無法到達改革和完善取保候審制度的目的。所以，在性質定位上，取保候審應是向著保障人權的方向進行下去，只有這樣其他的執(zhí)行理念和執(zhí)法理念才能貫徹下去。

（二）借鑒國外經驗，完善取保候審的使用條件

關于取保候審的條件，世界各國普遍采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法例。如美國規(guī)定，對輕罪被告人，所有的司法區(qū)都適用保釋，對死罪被告人不適用保釋。在英國，一般情況下，犯罪嫌疑人、被告人都有權被保釋，保釋是原則。除叛國罪罪犯、逃犯、有所控罪行相同的前科、曾被保釋但違反保釋規(guī)定而未按時到庭受審者不許保釋外，其他犯罪嫌疑人、被告人均可保釋。保釋的適用對象主要分為兩種：一種是被逮捕人；另一種是被羈押人。其中，被羈押人包括尚未宣判有罪的人和己經宣判有罪的人。我國可以借鑒這一世界通例，在立法上首先明確對任何犯罪嫌疑人、被告人都可以適用取保候審，然后對不準予取保候

審的情況有著特殊的規(guī)定，比如對嚴重的暴力犯罪或者黑社會性質組織犯罪等嚴重危害社會的犯罪嫌疑人、被告人應該在立法上明確規(guī)定不能適用取保候審，對具有以下情形又沒有特殊情況的刑事被追訴人，像有疾病的、懷孕的女性、未成年人、60歲以上的老年人等犯罪嫌疑人、被告人應該明確規(guī)定適用取保候審，以利于社會公正的實現(xiàn)。

（三）建立保釋監(jiān)督管理機構

我國的經濟條件的限制，不可能建立起如英國那樣的“保釋支持小組”工作機構，但我國政府基層組織機構健全，公安機關有分別設置了派出所或警務區(qū)，像村民委員會、居民委員會、治保委員會，這些都是一些力量，還有包括被取保候審人員的單位、學校、親友參加的幫教組織。通過制定相關的法律法規(guī)，賦予這種組織有管理和監(jiān)督被取保候審人員的職能，既發(fā)揮了社區(qū)的作用，又解決了警力不足的問題。通過這種幫教組織，可以更好地幫助和監(jiān)督被取保候審人遵守取保候審的規(guī)定，防止被取保候審人脫管、失控或外逃，從而更好地發(fā)揮對被取保候審人員的監(jiān)督管理作用。

第二篇：美國保釋制度與我國取保候審制度比較研究

美國保釋制度與我國取保候審制度比較研究

摘 要：保釋制度起源于英國，美國已將獲得保釋的權利規(guī)定為公民的基本權利并建立了完善的保釋制度。比較我國取保候審制度與美國的保釋制度，盡管二者有諸多相似之處，但是在本質、決定主體、程序以及救濟措施等方面存在很大差別。在司法實踐中取保候審制度存在著很多問題，如取保候審率低、超期羈押問題十分嚴重等，應借鑒美國保釋制度的經驗，對取保候審制度進行改革，確立無罪推定和人權保障的理念，并對取保候審的具體制度進行改革和完善。

關鍵詞：保釋制度 取保候審制度 權利保障 無罪推定

一、美國保釋制度與我國取保候審制度之比較分析

對被指控犯罪者是羈押還是釋放，不僅關系到審判活動的順利進行、防止發(fā)生社會危險，更關系到被指控犯罪者的人身自由這項基本權利。如何在這兩種價值之間找一種平衡，是現(xiàn)代法治國家在構建刑事訴訟程序時所不可避免的問題。在對待這一問題上，美國通過一系列法律和判例確立了完善的保釋制度，我國取保候審制度與之相比雖有諸多相似之處，如由法定機關決定對被指控犯罪的人不予羈押而予以釋放；都要求被釋放者提供必要的保證人或保證金等條件作為擔保；都要求被釋放者保證在指定的時間和地點參加審判活動等。但是二者間卻存在更多的的差異，主要是以下方面：

（一）二者本質屬性不同

保釋在本質上是被犯罪嫌疑人、被告人的一項權利，是保障審前

釋放的制度，以人身自由權保障和無罪推定原則為其理論依據。英國法學家洛克認為：”自由是自然法為規(guī)定的基本權利，是不可剝奪和轉讓的自然權利，根據社會契約建立起來的政治社會的法律就是用來保護人的自由的。①”人身自由作公民不可剝奪和轉讓的自然權利是應當受到法律保護的；而根據無罪推定原則，只有允許保釋才能使犯罪嫌疑人、被告人有充分的機會進行辯護準備②。羈押只是為了保證訴訟的正常進行。保釋制度并非僅僅是為了提高訴訟效率，更是為了保障被指控犯罪者的人權，防止政府任意限制和剝奪公民的人身自由。

而取保候審制度設置的目的是為了保障刑事訴訟活動的順利進行，這體現(xiàn)了我國刑事訴訟中帶有的職權主義特點，取保候審被界定為一種比拘留和逮捕較為緩和的強制措施。

（二）決定保釋或取保候審的主體不同

美國保釋制度中，準予保釋與不準予保釋的主體是不同的，審前程序中的警察和檢察官、審理過程中的法官都有權準予保釋；但無論何種訴訟階段，如果決定不準予保釋，被指控犯罪者都有權要求法官進行審查。

但我國取保候審準予取保候審與不準予取保候審的主體都是相同的，偵查階段由偵查機關決定，審查起訴階段由檢察機關決定，審判階段由法院決定。這不僅僅是主體之間的差別，更重要的是在保釋制度中，由法官對不準予保釋進行審查，體現(xiàn)的是對限制人身自由的國家權力的司法審查和司法控制。

（三）二者種類或方法不同 美國主要有以下幾種保釋方法：

1、財產保，輕罪案件被告人一般在警察局就可獲保釋，保釋金數(shù)額由警察根據法院預先制訂的”保釋金稱額表”確定；在重罪案件中，聯(lián)邦及絕大多數(shù)州由法官確定保釋金額。保釋金額受到兩方面限制：一是美國憲法第八條修正案規(guī)定不得要求過高的保釋金，二是1984年聯(lián)邦保釋改革法第3142條中規(guī)定司法官員不得確定實際上導致被告人被羈押的財產條件③。

2、具結保釋，是指被告人向法院出具保證書，以保證自己按時到庭受審。

3、無抵押的出庭保證書釋放，是指法院確定保釋金額，被告人出具保證書代替繳納保證金，保證按時出庭和遵紀守法，否則法院將沒收所確定的保釋金。

4、附條件釋放，聯(lián)邦保釋改革法規(guī)定了其他釋放條件，如：不得持有危險性武器或酗酒、遵守關于居住和外出旅行的規(guī)定等，法官可以根據案件和被告人的具體情況選擇其中的條件，通過對被告人行動自由加以限制與約束，以保證被告人按時到庭和保護社會安全。

相比之下我國取保候審方式較為單一，包括保證人和保證金兩種方式；但保證人保證方式因為種種原因適用較少，刑事訴訟法及解釋對保證金未作具體要求，規(guī)定過于籠統(tǒng)，在實踐中往往出現(xiàn)不規(guī)范的情況。

（四）二者程序設置不同

在美國對輕罪案件的被告人，簽發(fā)逮捕證的司法官會在逮捕證背面直接注明保釋金額或保釋條件，被逮捕后即可依此獲得保釋；對重罪案件被告人，在審判之前，由司法官決定是否準其保釋，在經審理確定有罪之后，由初審法官決定是否準予保釋。如果在審判前不準被告人保釋，就必須先舉行聽審。聽審是為了確定使被告人按時到庭和保證社會安全所需的條件，檢察官承擔證明責任。在聽審中，被告人有權獲得律師幫助，有權自己作證或提出證人，也有權對控方提出的證人進行交叉詢問。

我國刑事訴訟法規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監(jiān)視居住，對具體程序設置并無規(guī)定。

（五）二者救濟途徑不同

有權利必有救濟，因此對于不準予保釋的決定，美國設有較完善的救濟措施，主要包括：一是請求復審或上訴；另一類是申請人身保護令，被拒絕保釋的被告人，在請求復審與上訴均未能獲保釋的情況下，作為最后的手段，可以向聯(lián)邦法院申請人身保護令。我國對不準予取保候審的決定，犯罪嫌疑人、被告人和保證人只有權對沒收取保候審保證金和對保證人的罰款向執(zhí)行機關的上一級機關申請復核一次，對復議決定不服可以依法向有關機關提出申訴，但不得提起行政訴訟，這就剝奪了犯罪嫌疑人、被告人獲得司法救濟的權利。

（六）二者的配套措施和保障機制不同

作為一項比較成熟和完善的制度，美國保釋制度有著相關的配套措施和保障機制。職業(yè)化的律師、檢察官和法官隊伍，獨立的司法制度和司法審查都與保釋制度的運作有著緊密的關系，另外較有特色的是保釋金經紀人制度，保釋金經紀人是一種私人盈利性組織，被告人在獲準保釋之前，先向保釋金經紀人交納一定數(shù)量的保證金，由保釋金經紀人向法庭交納被告人所需要交納的全額保釋金，并保證若被告人不能按時出庭受審，法庭將沒收其上繳的保釋金④。這一制度不僅保障了經濟困難的被告人獲得保釋的權利，而且通常更有效率。

與之相比，我國的取保候審缺乏相應的的配套措施和保障機制，如對保證金的收取和管理、對被取保候審人的監(jiān)督等，都缺乏明確具體的規(guī)定。

二、我國取保候審制度中的不足

我國取保候審制度在司法實踐中存在很多問題，如取保候審率過低，審前羈押成為一種常態(tài)；公檢法三機關均有權決定取保候審，就導致不同訴訟階段重復取保的問題；法律規(guī)定過于原則化，缺乏有效的司法救濟途徑等。我國取保候審制度存在諸多問題的其原因主要在于：

（一）以有罪推定和職權主義為法理基礎

從取保候審的條件來看，其適用針對犯罪性質和程度較為輕微的案件，公安司法機關認為這些案件由于不符合逮捕條件而采取取保

候審或監(jiān)視居住以限制犯罪嫌疑人的人身自由；另外，不致發(fā)生社會危險的標準過于主觀化，缺乏可操作性，而且在我國對取保候審的程序缺乏監(jiān)督，就可能導致取保候審的適用受到限制。此外公安機關還往往在未能在法定偵查期限內完成工作時將羈押變更為取保候審，而將其作為羈押的補充措施，體現(xiàn)了較濃厚的職權主義色彩。

（二）立法中對取保候審的程序等規(guī)定過于粗略

我國刑事訴訟法及相關司法解釋規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，有向羈押決定機關申請取保候審的權利，程序上卻是一種行政審批模式，由司法機關單方面決定, 且未規(guī)定取保候審的審查決定期限及救濟程序。

刑事訴訟法對保證金的數(shù)額沒有限制，司法解釋的規(guī)定過于簡單而且存在著矛盾，最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋規(guī)定了保證金僅限于現(xiàn)金，但沒有規(guī)定數(shù)額的上、下限；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定了保證金數(shù)額的下限為1000元，但是未規(guī)定形式，而且保證金的收取、管理、沒收等操作不規(guī)范。

（三）缺少相應的救濟途徑和保障措施

首先，最高法院的司法解釋規(guī)定被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和律師有權為其申請取保候審，人民法院應當在接到書面申請后七日內作出答復。對不符合取保候審條件，不

同意取保候審的，應當告知申請人并說明不同意的理由。但是對于不準予取保候審的理由存在異議的情況下，法律并未規(guī)定相關的救濟途徑。

其次，法律規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人和保證人對不服沒收保證金、對保證人罰款的決定，有權向執(zhí)行機關的上一級機關申請復核一次，對復議決定不服可以依法向有關機關提出申訴，但不得提起訴訟。

三、改革取保候審制度的建議

鑒于以上問題，有觀點認為，我國的取保候審制度存在的問題過多，且存在一些不能通過簡單的改革就能解決的問題，因而主張廢除取保候審而全面移植保釋制度，并且認為保釋制度能從根本上解決我國的羈押問題⑤。筆者不同意這種觀點，因為保釋制度是建立在西方獲得長足發(fā)展的人權保障理念的基礎之上的，并且有無罪推定原則等法律觀念、原則及制度上的保障，在我國這些條件尚不具備的情況下全面移植保釋制度并不能取得良好的效果。因此，對我國取保候審制度的改革應當分為宏觀上理念的轉變和具體制度上的完善兩個層次：

（一）由權力到權利的理念上的轉變

取保候審制度之所以存在種種問題，固然有立法規(guī)定過于模糊、缺乏制度保障等現(xiàn)實原因，但是在根本上是由于其性質與定位出現(xiàn)了偏差，應當使其從強制措施變更為保障公民人身自由和安全權利的手段。為達到這一理念的轉變，必須使人身自由權利被足夠重視，并確立無罪推定原則。但是，司法觀念的轉變并非一日之功，法律理念上的改變是潛移默化式的。涉及到刑事訴訟制度、規(guī)則和司法機關組織活動等諸多方面內容，法律理念只有同時貫穿于刑事訴訟制度及程序活動之中，并與相關制度、規(guī)則相配套才能夠真正產生長期有效的影響。

（二）具體制度上的完善

1、關于取保候審的決定主體。在取保候審轉變?yōu)閷αb押的救濟權利的條件之下，公安機關和檢察院有權決定準予犯罪嫌疑人、被告人取保候審；但是對于不予準許犯罪嫌疑人、被告人取保候審的情形，應當由法院通過控、辯雙方參與的聽審程序加以確定。因此，在目前情況下應當取消公安機關決定不準予取保候審的權力，但是考慮到我國檢察機關所具有的特殊的法律監(jiān)督機關的性質，可以保留其決定不準予取保候審的現(xiàn)有權力。

2、明確取保候審的決定程序。對于公安機關、檢察院決定準予取保候審的情況，法院無需對其進行審查；對于決定不準予取保候審的情況，法律應當賦予犯罪嫌疑人、被告人申請獲得聽審的權利。在聽審程序中，犯罪嫌疑人、被告人有獲得律師幫助的權利；由控方負責舉證證明釋放犯罪嫌疑人、被告人將妨礙審判或會造成社會危險，法官在充分聽取雙方意見后根據證據作出裁判。

3、完善取保候審方法。參照美國保釋改革法中的規(guī)定，除了保證人和保證金方式之外，可以根據具體案件的情況令被取保人遵守相應的規(guī)定，這樣一方面可以保證經濟困難的犯罪嫌疑人、被告人獲

得取保候審的權利，另一方面能更好的適應案件的具體情況； 另外應當對現(xiàn)有的保證金方式進行改革，明確保證金的最高限額，影響保證金的數(shù)額因素具體應當包括：被告人所受指控的嚴重性、被告人的犯罪記錄、被告人的經濟能力、工作狀況、被告人的社會關系等等。基于我國各地經濟發(fā)展不平衡的現(xiàn)實, 可以由各地因地制宜地擬列保證金價目表來確定，并對保證金的收取、管理等作出具體規(guī)定。

4、完善保障機制與救濟措施。賦予犯罪嫌疑人、被告人對法院、檢察院不準予取保候審提起訴訟的權利。對于法院、檢察院不準予取保候審的決定以及取保候審的方法、條件等，犯罪嫌疑人、被告人可向法院提起訴訟。

此外，應賦予犯罪嫌疑人、被告人獲得律師幫助的權利，規(guī)定律師在申請取保候審過程中的在場權、知悉權，證據調查權，以更有效地保障犯罪嫌疑人、被告人的權利。注釋: ①[英]約翰·洛克，葉啟芳、瞿菊農譯.政府論:下篇[m]，北京：商務印書館，1983年，第36頁。

②王以真主編.外國刑事訴訟法學[m]，北京：北京大學出版社，2004年，第359頁。

③李劍非編譯.美國保釋制度簡介[j]，中外法學，1993(4)。④郭天武.美國的保釋制度.[j]，中國司法，2005(9)。⑤蘭琴：從保釋制度到我國取保候審---借鑒與完善[j]，湖南公

安高等專科學校學報，2010(3)。

作者簡介:張永城（1986-），男，安徽宿州人，安徽大學09級訴訟法學專業(yè)碩士研究生。

第三篇：英國的保釋制度

英國的保釋制度

2008/11/0

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下列資料謹供參考，中國駐英大使館不為其準確性、全面性和權威性承擔任何責任。

保釋是在被逮捕的人提供擔?；蛘呓邮芴囟l件的情況下，將其釋放的制度。英國保釋制度歷史悠久，犯罪嫌疑人、被告人被保釋在外候審具有普遍性，根據英國法律規(guī)定，大多數(shù)犯罪嫌疑人，除法官有足夠的理由證明繼續(xù)關押是合法的外，一般都可以獲得保釋。

一、保釋的原則

依據英國法律規(guī)定，保釋必須堅持三項原則：一是保護公眾，即通過防止犯罪嫌疑人重新犯罪來保護公眾利益免受不法侵害；二是保護證據，即防止犯罪嫌疑人恐嚇、干擾證人，妨害司法程序的正常進行；三是避免犯罪嫌疑人、被告人潛逃，即保證犯罪嫌疑人、被告人在開庭時能按照要求出庭受審，避免因其逃跑而再花費大量的人力物力去追逃。因此，在下列三種情況下法官可以拒絕保釋：有足夠的理由相信嫌疑人不會按照保釋要求出庭；有足夠的理由相信嫌疑人可能進一步犯罪；有足夠的理由相信嫌疑人會威脅、干擾、傷害證人，妨害司法程序的正常進行。

二、保釋的種類

在英國，保釋分為無條件保釋（UNCONDITIONAL BAIL）和有條件保釋（CONDITIONAL BAIL）兩種。

無條件保釋，就是讓犯罪嫌疑人出具一個保證書，保證不妨礙偵查和不逃避審判，嫌疑人在保證書上簽字后就可以回家等待審判。一般情況下，犯罪嫌疑人都可以獲得無條件保釋。根據英國1976年《保釋法》的規(guī)定，被保釋人必須簽署按時出庭的具結釋放的保證書。如果情況發(fā)生變化，無條件保釋可以變?yōu)橛袟l件保釋。

有條件保釋是指如果決定保釋而不附加條件將導致危險時，法官在決定準予保釋之前，宣布幾條要求，當嫌疑人表示愿意遵守這些條件后，才可以保釋回家。

有條件保釋可附一個或者多個條件。主要有兩種，一是提供保證人，可要求被保釋人提供一個或多個擔保人保證其自動歸案，按時受審，擔保人須具備一定條件，擔保人的經濟來源、品格和前科以及擔保人與被擔保人的接近程度規(guī)定為考慮因素。二是提供財產保，擔保

物既可以為貨幣，也可以是房產等非貨幣財產，但一般須在英國司法可有效控制的英國領土之內。除了保證金和擔保人之外，如果決定保釋還可能發(fā)生危險時，英國法律規(guī)定可附加一個或多個保釋條件，主要有：有一個明確的住址，對無固定住處或有某種特殊需要的，法院提供保釋旅館（BAIL HOSTEL）或其他簡易居住場所；每天到當?shù)鼐炀謭蟮剑幌?，即晚上不得出門；提交護照等。對于某些很嚴重的犯罪，則不允許保釋。

三、保釋的程序

在英國，保釋程序在訴訟程序的不同階段均可提起：

1、在實施逮捕階段，保釋權利主體是警察。犯罪發(fā)生后，由警察趕到現(xiàn)場實施逮捕，然后迅速將被逮捕人帶到警察局，由拘留警察進行訊問并做記錄，拘留警察有權決定對被逮捕人拘留、無條件保釋或者有條件保釋。這是一般規(guī)定。但是也有例外，如根據《1984年警察與刑事證據法》的規(guī)定，允許警察在逮捕時，現(xiàn)場給予被捕人保釋（STREET BAIL），而不須將被捕人帶到警察局。

2、治安法院階段，保釋權利主體是治安法官。嫌疑人送到治安法院，法庭必須聽取檢察官和嫌疑人律師的意見，以決定是否對嫌疑人進行保釋。具體做法是檢察官把案件情況告訴法官，明確指控那種罪行，現(xiàn)有證據如何，就是否適用保釋提出自己的意見。在檢察官對保釋提出看法后，由嫌疑人的律師對保釋問題發(fā)表意見，通過反駁檢察官的意見說服法官準予保釋。

3、刑事法院、高等法院、上訴法院、最高法院均有權在權利范圍內做出保釋決定，其做法與治安法院相同。

四、保釋的期限

英國法律對保釋沒有規(guī)定期限，但是效力只限于批準的訴訟階段，在進入另一個訴訟階段時，應重新決定是否保釋。如從警察偵查階段到檢察機關審查起訴階段，檢察官可對已保釋的犯罪嫌疑人提出不予保釋的申請，法庭應當重新審理決定是否準予繼續(xù)保釋或是收監(jiān)羈押。再如在一審第一次開庭后，等候判決時或等候第二次開庭時以及一審判決后上訴期間，都有是否準予繼續(xù)保釋或還押收監(jiān)的可能性。

五、保釋不予批準的司法補救方式

英國法律規(guī)定，不批準保釋須有明確的法定條件，且必須經過證明才能拒絕保釋。保釋申請如果被警察機關或治安法院拒絕，被告人可以向刑事法院或高等法院申訴。被告人在向法院申請保釋的同時，亦可依據普通法申請人身保護令，故有時會出現(xiàn)以下狀況，當法院作出批準保釋或不批準保釋決定時，當事人已因申請人身保護令，并通過人身保護令的審查程序而被撤消羈押獲得釋放。

第四篇：取保候審制度的缺陷與完善

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取保候審制度的缺陷與完善

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取保候審制度是指在刑事訴訟過程中，對于符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人，如能夠提供足夠擔保以保證其不逃避或者不妨礙刑事訴訟時，由司法機關對其設置的一種非羈押性強制措施的制度。

取保候審制度的實施既保證了偵查、起訴、審判活動的順利進行，又可以盡量減少對公民人身自由的限制，減輕了羈押場所的負擔，也降低了訴訟成本，提高了訴訟效益，在整個刑事訴訟過程中有著非常重要的意義。

一、取保候審制度在實際的操作過程中并不完善，還存在著諸多問題。

1、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候審之后，翻供現(xiàn)象非常嚴重。

犯罪嫌疑人、被告人在偵查階段，因為偵查人員對其實施心理攻勢和政策教育，所以他們往往都能夠形成客觀的供述。但一旦采取取保候審后，心理壓力一減輕，與外界一接觸，犯罪嫌疑人一般都要為自己開脫；甚至有些犯罪嫌疑人還專門去咨詢律師，尋求規(guī)避法律、逃避打擊的方法。這就使許多案子出現(xiàn)“零口供”的情況，將我們的審查起訴工作陷于極為被動的境地。

2、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候審之后，逃跑現(xiàn)象時有發(fā)生。

有些犯罪嫌疑人和被告人在被采取取保候審之后，便認為自己的案子已經處理完了，便各顧各的做自己的事情去了。有外出打工的，有出去走親訪友的，后來聽說公安機關在找他，便再也不出現(xiàn)了。還有一些犯罪嫌疑和被告人本來就想逃避法律的制裁，一旦得以取保候審，便馬上逃之夭夭。這就使許多案件到了審查起訴階段后，因為犯罪嫌疑人不到案，而不得不采取中止審查的方式，使許多案件最后不了了之。

3、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候審之后，導致重要證據滅失。

因為取保候審是非羈押性的強制措施，這就使犯罪嫌疑人、被告人有了足夠的時間和空間。有些犯罪嫌疑人、被告人因此就會去銷毀一些偵查機關尚未提取的重要證據；去威脅證人，迫使證人改變自己的證言；去聯(lián)絡同案犯，相互串供。這就使原本事實清楚、證據充分的案件只能作出撤案和不起訴的處理。

二、取保候審制度出現(xiàn)以上問題的二個主要原因：

1、刑事訴訟法對取保候審制度的規(guī)定缺乏可操作性。

刑事訴訟法對于取保候審的適用條件主要規(guī)定在了第五十一條中，即：“可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的”。這樣的“認為性”的規(guī)定，過于籠統(tǒng)和寬泛，決定機關在適用取保候審的時候往往出現(xiàn)過寬或過嚴情況。像第二款的規(guī)定中只對判處刑罰的下限幅度作了規(guī)定，而對上限卻沒有限制，容易導致隨意性。這就為有的執(zhí)法機關和執(zhí)法人員利用此缺陷辦關系“保”、人情“保”留下了隱患。

其次對于被取保候審人的約束力也不強。雖然有關法律對被告人在取保候審期間也規(guī)定了一些必須履行的義務，如：“要遵守國家法律，保證隨傳隨到，外出要經過執(zhí)行機關批準等”。但這些規(guī)定實際上都失之于空泛，缺乏內容，即使違反也沒有什么明確的處罰措施。因此對被告人而言，約束力是相當微弱的。

2、執(zhí)行機關在執(zhí)行過程中執(zhí)行不力，對保證人缺乏足夠的約束力。

最高人民法院等六部委對于關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定第二十二條規(guī)定：“對取保候審保證人是否履行了保證義務，由公安機關認定，對保證人的罰款決定，也由公安機關作出”。這一規(guī)定就明確了公安機關不僅是取保候審的執(zhí)行機關，也是取保候審保證人是否違反保證義務的決定機關。但是在具體的實踐中，極個別執(zhí)行機關，也許是警力的問題，對保證人是否履行保證義務不管不問，不予監(jiān)督；甚至有的公安機關在發(fā)生了保證人違反保證義務的情況下不去認定。

這樣對于保證人，被取保候審人能否到案，與保證人的利益毫無任何關系，既得不到任何好處也不會有所損失，保證人就會處于非常消極的狀態(tài)。許多保證人在為被取保候審進行擔保后，并不認真履行擔保責任，一味放任被取保候審人，甚至有的保證人還為被取保候審人提供方便幫助其逃跑、隱匿罪證等。

三、取保候審制度可以從以下兩個方面進行完善

1、立法上對取保候審的適用條件應當作出更易于操作的規(guī)定。

對于取保候審的適用條件，確實也不可能通過列舉的方式來一一表明，只能規(guī)定較為寬泛的“許可性”規(guī)定。但立法可以考慮犯罪嫌疑人、被告人的社會危害性，而作出更為明確的禁止性規(guī)定。筆者建議對于如下情況應作出不予取保候審的決定：⑴可能被判處有期徒刑10年以上刑罰的；⑵累犯、、慣犯或同類前科的重犯；⑶犯罪集團的主犯；⑷流竄作案的；⑸曾被取保候審而有逃避或者其他妨礙刑事訴訟行為的；⑹可能對被害人、證人、鑒定及其近親屬的人身或者財產進行侵害的；⑺可能逃跑、自殺、自殘或者進行其他犯罪活動的；⑻一人犯有數(shù)罪的；⑼住址或者身份不明的；⑽其他有礙刑事訴訟活動的。因為在這十種情況下，犯罪嫌疑人、被告人的社會危害性較大，采取取保候審的強制措施可能不利于刑事訴訟的順利進行。

2、對于保證人可以嘗試保證人提交保證金制度。

在目前的警力狀況下，我們不可能一味的要求執(zhí)行機關去加強對保證人的監(jiān)管工作，而應該想辦法使保證人能履行了保證義務。筆者認為可以建立“保證人保證金制度”，即保證人在通過自己的信用為犯罪嫌疑人、被告人作保證的同時，又拿出一筆保證金為自己是否履行保證義務作擔保。在犯罪嫌疑人、被告人能夠遵守刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的情況下，可以在訴訟終結后將保證金予以退還。

實施這種“保證人保證金”制度，一方面因為保證人與保證金之間有了現(xiàn)實的利害關系，保證人就會提高自己的積極性，主動、全面的履行監(jiān)督和報告義務；另一方面，執(zhí)行機關在保證人不履行保證義務，決定其進行罰款處罰時，也可以以保證金來抵扣罰金，便于執(zhí)行。

作者單位：重慶市大渡口區(qū)人民檢察院

第五篇：取保候審制度應當完善（推薦）

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取保候審制度應當完善

何宏東

取保候審是指公安或司法機關在刑事訴訟活動中，基于犯罪嫌疑人、被告人保證不逃避偵查、起訴、審判，并能隨傳隨到而設置的一項非羈押性強制措施。我國刑事訴訟法第51條第1款規(guī)定了適用取保候審的條件，但規(guī)定過于籠統(tǒng)、原則、寬泛，存在著以下弊端：

1、刑訴法第51條第1款第1項是關于“可能被判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的”的規(guī)定，按照此規(guī)定實施，極可能對那些不具有逃避偵查、起訴、審判之虞的犯罪嫌疑人、被告人也采取取保候審這一強制措施，從而偏離了取保候審的目的。

2、刑訴法第51條第1款第2項是關于“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性”的規(guī)定，從該項規(guī)定上看，立法只對判處刑罰的下限幅度作了規(guī)定，而對上限卻沒有限制，容易導致隨意性。這就為有的執(zhí)法機關和執(zhí)法人員利用其缺陷大搞權錢交易、違法創(chuàng)收、辦關系“?！薄⑷饲椤氨！?，進行受賄索賄、徇私舞弊等違法犯罪活動大開了方便之門。

筆者認為，應從以下幾方面來認識和把握該條款的規(guī)定。

1、就“51條1款1項”的規(guī)定而言，只有當那些有逃避偵查、起訴、審判嫌疑的才可能適用，如果沒有此嫌疑，取保候審就沒有必要再用了，以充分體現(xiàn)尊重和保護犯罪嫌疑人、被告人的權益，防止打擊畸重。

2、就“51條1款2項”而言，只有對可能判處有期徒刑10年以下刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人方可適用取保候審;對可能判處10年以上刑罰的，則不能使用此措施。

對下列犯罪嫌疑人、被告人則應作出禁止性規(guī)定，一般不得辦理取保候審：(1)可能被判處有期徒刑10年以上刑罰的;(2)累犯、慣犯或同類前科的重犯;(3)流竄作案的;(4)曾被取保候審而有逃避或其他妨礙刑事訴訟行為的;(5)可能對被害人、證人、鑒定人及其近親屬的人身或財產進行侵害的;(6)可能逃跑、自殺或者進行其他犯罪活動的;(7)一人犯有數(shù)罪的;(8)住址或者身份不明的;(9)其他有礙偵查、起訴、審判情況的。

3、適用刑訴法第51條第1款辦理取保候審，必須與刑訴法第65條、第74條和高檢的司法解釋第37條、第38條及高法的司法解釋第63條、第66條結合起來使用。具體可按下列許可性規(guī)定辦理：(1)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑而有逃避偵查、起訴、審判嫌疑;(2)可能判處10年以下有期徒刑，不予逮捕不致發(fā)生社會危險性的;(3)應當逮捕患有嚴重疾病的，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女;(4)對被拘留的人，需要逮捕而證據尚不符合逮捕條件的;(5)已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的偵查、起訴、審判期限內辦結，需要繼續(xù)查證、審查的;(6)已提出上訴的共同犯罪中的被告人，有的在一審宣判羈押已達到或超過判刑期的;(7)持有有效護照或者其他有效出境證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的。

4、為了防止取保候審中產生的司法腐敗，必須建立健全執(zhí)法機關和執(zhí)法人員“辦?！必熑沃疲e“辦”追究制。

依法治國的關鍵是依法行政

應松年

依法治國能否取得成效，主要取決于依法行政。李鵬總理兩次題詞都把依法治國和依法行政相連，不是沒有原因的。

依法治國要求各國家機關都嚴格依法(包括憲法)行使其權力，依法處理國家事務，治理國家。世界各國都一樣，國家機關中對經濟和社會發(fā)展影響最大，與公民關系最密切且休戚相關，因而權力最大、機構最多、人數(shù)最眾的，是行政機關。自然，行政機關能否依法辦事，對公民的榜樣作用也最強。國家所頒布的法律、法規(guī)，百分之八十都須行政機關執(zhí)行。因此，行政機關能否依法行政，將從總體上決定我國能否依法治國，建立社會主義法治國家。

從實踐看，依法治國的重點和難點也在于行政機關。行政權力行使的特點之一是首長負責制，是命令和服從。同時，行政事務的繁雜性和緊迫性，要求行政機關必須強調辦事速度，強調行政效率，并給予行政機關在行使職權時以較大的自由裁量權。行政方式上的這些特殊性，使人們習慣于按個人的意志行事，忽視依照法律規(guī)定行使權力。與其他國家機關相比，行政機關在依法行使職權方面，自然會增加些不利因素。因此，很多國家都制定了行政程序法，力圖為行政機關行使職權時提供基本的行為規(guī)則，使行政機關與法院一樣，都受程序約束，以保障依法行政。

事實上，我國長期以來對行政機關行使行政權力也很少從依法行政的角度提出要求;而是把“依法”看成僅僅是司法機關的事。我們一直把公、檢、法稱為執(zhí)法機關，只有執(zhí)行刑事法律才是執(zhí)法，才必須以事實為根據，以法律為準繩，而并不把行政機關也看成是執(zhí)法機關。產生這種偏頗有其歷史原因，這里不作探索。把行政機關列為執(zhí)法機關，稱為行政執(zhí)法，是改革開放以后，特別是行政訴訟法頒行以后的事。但至今仍有人只把部分行政機關稱為執(zhí)法機關，而將相當一部分行政機關排除在外。當然，這并不是說在此以前就不存在行政執(zhí)法，而是說，人們尚未將實際存在的作出行政執(zhí)法行為的行政機關，從法律的角度來認識和要求，恢復其執(zhí)法機關的地位。認識上的這種偏頗，自然也將增加依法行政的難度。

隨著我國民主與法制建設的發(fā)展，人們逐步認識到，行政機關是權力機關的執(zhí)行機關。權力機關的意志主要通過其所制定的法律表達出來，因此，執(zhí)行機關也就是執(zhí)法機關，行政機關必須依法行政。行政訴訟法把法院對行政機關具體行政行為的審查稱為“合法性審查”，也就是把行政機關看成是執(zhí)法機關，要求其作出具體行政行為必須合法。合法的條件是：證據確鑿，即以事實為根據;適用法律法規(guī)正確，即以法律為準繩;并且必須符合法定程序。這就與司法機關在性質上并無二致。由此提出依法行政，反映了人們對行政機關法律性質的認識逐步深化。

但是，這樣說并不意味著實踐問題的完全解決。龐大的行政執(zhí)法隊伍，在法律意識方面的水平和修養(yǎng)極為參差不齊;要使所有的行政領導都樹立起在作出重大決策和決定以前都問一問是否符合法律的規(guī)定和要求;使廣大行政機關工作人員明白作出任何一項涉及公民權益的規(guī)定和具體行為都必須有法律依據等等，決不是一件輕易的事。更何況許多行政行為與金錢利益直接關聯(lián)。也許這需要一整個歷史時期，有賴于各項制度的完善和強有力的法制教育。最近頒布的行政處罰法，較好地體現(xiàn)了依法治國、依法行政的思想，是依法行政的重要依據，應當深入進行宣傳。

抽象行政行為不宜實行首長負責制

黃玉清

我國行政機關實行首長負責制。抽象行政行為屬于行政機關行為之一，當屬首長負責的范圍。

我國目前尚未制定行政程序法，理論界對抽象行政行為的程序存在較大爭議。筆者認為，抽象行政行為不宜實行首長負責制：

一、抽象行政行為的特點決定了抽象行政行為不宜實行首長負責制。抽象行政行為是指行政機關針對未來發(fā)生的不特定事項設定權利、義務而制訂普遍行為規(guī)則的行為，是具體行政行為的對稱，也是行政主體做出具體行政行為的依據。從行為涉及的主體看，抽象行政行為涉及面廣，凡符合其調整范圍的相關人和事均受其約束，因而，其實施后果具有廣泛性。正是鑒于上述特點，如果抽象行政行為不當，必然會對社會造成很大危害，而不像某一具體行政行為僅對個別人的權利、義務產生影響。從這個角度考慮，抽象行政行為的表決程序不宜實行首長負責制，而應實行集體表決制。

二、從立法成本和訴訟成本的角度考慮，抽象行政行為不宜實行首長負責制。行政法規(guī)和行政規(guī)章生效后對個人或組織具有普遍約束力和強制力。違法或不當?shù)男姓ㄒ?guī)或行政規(guī)章會嚴重損害公民、法人和其他組織的合法權益。因此，應當加強對行政立法行為的監(jiān)督，對違法或不適當?shù)男姓ㄒ?guī)應當及時予以撤銷或改變。我國也確實有一套行政立法監(jiān)督體系，這體現(xiàn)在憲法、立法法、地方組織法和行政訴訟法等法律中的相關規(guī)定中。上述有關規(guī)定為全國人民代表大會常委會、國務院、地方人大、上級機關和人民法院等行政監(jiān)督主體對違法或不當?shù)男姓ㄒ?guī)和行政規(guī)章設定了撤銷權、修改權或司法建議權。且不說上述監(jiān)督體制完備程序如何、作用發(fā)揮程度如何，但有一點是可以肯定的，即以上監(jiān)督都是事后監(jiān)督，如果僅憑行政首長的個人意志決定行政法規(guī)或行政規(guī)章的命運，相對于人大立法的表決而言，行政法規(guī)規(guī)章違法或不當?shù)目赡苄员厝粫哂谌舜罅⒎?，由此必然會加大立法成本和訴訟成本。行政機關發(fā)布命令和決議等其他抽象行政行為亦是如此。因而，從經濟行政的角度考慮，首長負責制不適合于抽象行政行為。

三、從弘揚民主、抵制長官意志的角度考慮，抽象行政行為不宜實行首長負責制。行政立法有一個很大的特點就是規(guī)范性文件的制定過程整個都在行政系統(tǒng)內部來完成，因為實行的是首長負責制，文件通過及簽署與否的決定權在行政首長。另外，我國的行政追償制度只對在具體行政行為過程中有故意或重大過失的行政機關工作人員追究賠償責任，但對抽象行政行為卻沒有相關規(guī)定，這在一定程度上也會助長行政首長對職權的濫用和長官意志的滋生，而不利于民主化的進程。

此外，從我國的司法實踐來看，抽象行政行為也不宜實行首長負責制。目前行政系統(tǒng)內許多規(guī)范性文件相互之間在某些具體規(guī)定上存在沖突已是一個不爭的事實，這也是我國立法體制中亟待解決的問題。從一定角度講，上述問題的產生與行政首長負責制不無關系。行業(yè)保護、地方保護在一定意義上也都是行政首長長官意志的反映。

已于今年7月1日生效的立法法第七十五條規(guī)定：“部門規(guī)章應當經部務會議或者委員會會議決定”。這實際上在立法上明確了對抽象行政行為首長負責制的限制。為了促進行政決策的科學化、民主化，應當逐步縮小抽象行政行為首長負責制的適用范圍。