第一篇：47最高人民法院副院長黃松有就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問
最高人民法院副院長黃松有就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問
依法保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益 促進(jìn)建筑市場健康發(fā)展
——最高人民法院副院長黃松有就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法
律問題的解釋》答記者問
為了貫徹執(zhí)行《民法通則》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律規(guī)定，最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。值此司法解釋公布之際，最高人民法院副院長黃松有就司法解釋的有關(guān)問題接受了本報記者的采訪。
一、司法解釋出臺的背景
問：請您介紹一下最高人民法院為什么要制定這個司法解釋，這個司法解釋的公布有何重要意義？
答：最高人民法院做出這個司法解釋主要是基于以下兩個方面的考慮，一是為了給國家關(guān)于清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資重大部署的實(shí)施提供司法保障。因?yàn)?，近年來我國的建筑業(yè)發(fā)展很快，建筑業(yè)吸納了大量的農(nóng)民工就業(yè)，并拉動了諸多相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新的增長點(diǎn)。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了一些問題，如：建設(shè)工程質(zhì)量問題、建筑市場行為不規(guī)范問題、投資不足問題，特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴(yán)重侵害了建筑企業(yè)和進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益。這既是一個經(jīng)濟(jì)問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，引起了黨中央和國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的高度重視，國家已經(jīng)采取專項(xiàng)措施予以治理，本《解釋》主要是從法律上提供更加明確、有力的保障。二是由于有些法律規(guī)定還比較原則，人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，對某些法律問題在具體適用上認(rèn)識不統(tǒng)一，如無效合同處理原則，合同解除條件，質(zhì)量不合格工程、未完工程的工程價款結(jié)算問題，工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任，工程欠款利息的起算時間等，不解決這些法律適用問題，不僅影響到人民法院司法的公正性、統(tǒng)一性和審判的效率，而且也不利于盡 1
快解決拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題。因此，為了配合國家專項(xiàng)措施的實(shí)施，統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度，公平保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)建筑市場的正常秩序，促進(jìn)建筑行業(yè)的健康發(fā)展，最高人民法院決定制定這個司法解釋。
根據(jù)最高人民法院工作部署，自２００２年３月起，最高人民法院民事審判第一庭開始著手《解釋》的起草工作。在起草過程中召開了各種類型的座談會，反復(fù)聽取了立法部門、國務(wù)院主管部門、建筑施工企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、執(zhí)業(yè)律師、專家學(xué)者、工程造價和工程質(zhì)量鑒定中介機(jī)構(gòu)等有關(guān)方面意見，于２００３年１１月形成了司法解釋稿。為了確保司法解釋能夠集中民智，體現(xiàn)民意，更好地維護(hù)公平與正義，依法保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，２００３年１２月１５日將起草的司法解釋在《人民法院報》和人民法院網(wǎng)上公布，公開向社會征詢意見。這個司法解釋受到了社會各界的廣泛關(guān)注，社會各界以不同的形式提出修改意見近千條，我們在對相關(guān)意見進(jìn)行整理歸納、認(rèn)真研究后，形成了《解釋》的送審稿，并經(jīng)最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過。我相信，它的公布和實(shí)施，對規(guī)范建筑市場行為，促進(jìn)我國建筑行業(yè)的發(fā)展，確保建設(shè)工程質(zhì)量，維護(hù)人民生命財產(chǎn)的安全，公平保護(hù)建設(shè)工程施工合同各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，都將起到積極作用。
二、盡量維護(hù)合同的效力
問：調(diào)整建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律中，強(qiáng)制性條款很多，為何只列舉５種合同無效的情形？
答：建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整。法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強(qiáng)制性規(guī)范就有六十多條，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為由而認(rèn)定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護(hù)合同穩(wěn)定性，也不利于保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。我們認(rèn)為，法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力。從相關(guān)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范內(nèi)容看，可分為兩類：一是保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范，二是維護(hù)建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范。2
《解釋》第１條和第４條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。當(dāng)然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程施工合同。
三、合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，也可參照合同約定結(jié)算工程價款
問：按照《解釋》規(guī)定，合同被確認(rèn)無效，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款，這是否違反《民法通則》和《合同法》關(guān)于無效合同的處理原則？
答：《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。建設(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補(bǔ)償?shù)姆绞教幚?。從建設(shè)工程施工合同的實(shí)際履行情況看，當(dāng)合同被確認(rèn)無效后，有兩種折價補(bǔ)償方式，一是以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實(shí)際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認(rèn)無效還按照第一方案折價補(bǔ)償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期。二是參照合同約定結(jié)算工程價款。這種折價補(bǔ)償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實(shí)意思，而且還可以節(jié)省鑒定費(fèi)用，提高訴訟效率。因此，通過對以上兩種折價補(bǔ)償方案的比較，根據(jù)我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀，衡平合同各方當(dāng)事人的利益，在《解釋》第２條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效以后，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款?！督忉尅反_立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補(bǔ)償原則。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。
《解釋》第２條規(guī)定適用的無效合同僅指合同標(biāo)的物為質(zhì)量合格的建設(shè)工程，不包括質(zhì)量不合格的建設(shè)工程。建設(shè)工程質(zhì)量合格，包括兩方面的意思，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，但是經(jīng)過承包人修復(fù)后，再驗(yàn)收合格。總之，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗(yàn)收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。
四、對質(zhì)量不合格又不能修復(fù)的工程可以不支付工程價款
問：如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，不支付工程價款是否公平，承包人因此受到的損失，有過錯的發(fā)包人是否也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任？
答：《解釋》第３條第１款第２項(xiàng)規(guī)定：合同無效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。制定此項(xiàng)規(guī)定我們是這樣考慮的：
一是建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實(shí)現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調(diào)整加工承攬關(guān)系的原則。
二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程可以進(jìn)行修復(fù)，經(jīng)過修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。
三是不能按照合同約定支付工程價款，當(dāng)然會給承包人造成損失，但承包人是建設(shè)工程的建設(shè)者，對工程質(zhì)量不合格應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，因此，一般說來，造成的損失也應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)。但是，如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過錯相適應(yīng)的責(zé)任。也就是說，在發(fā)包人有過錯的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔(dān)按照合同約定支付工程價款的給付義務(wù)，但是應(yīng)當(dāng)對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔(dān)賠償責(zé)任?！督忉尅返冢硹l第２款規(guī)定： 4
因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。承、發(fā)包雙方當(dāng)事人按照過錯分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實(shí)際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設(shè)工程質(zhì)量，加強(qiáng)對工程質(zhì)量的監(jiān)督和管理。
必須指出的是，關(guān)于建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，發(fā)包人可以不支付工程價款的規(guī)定，除合同無效情形外，也適用于有效合同?！督忉尅返冢保皸l、第１６條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同履行中承包人交付的工程質(zhì)量不合格或者合同因解除而停止履行時，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量不合格的，參照《解釋》第３條規(guī)定處理。
五、對墊資條款不作無效處理
問：根據(jù)《解釋》第６條規(guī)定，可否認(rèn)為墊資是合法的？這是否與以往法院對墊資條款無效的處理原則相矛盾？《解釋》認(rèn)定墊資有效是出于什么考慮？
答：以前，人民法院認(rèn)為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設(shè)部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資條款無效，卻有不同認(rèn)識。
在司法解釋起草過程中，我們考慮到，一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認(rèn)墊資有效，不利于保護(hù)承包人的合法權(quán)益。二是我國已經(jīng)加入ＷＴＯ，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認(rèn)定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能認(rèn)定合同無效。但是從法律規(guī)定的層次看，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章，不能成為人民法院認(rèn)定合同條款無效的法律依據(jù)。
基于以上考慮，《解釋》規(guī)定當(dāng)事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。根據(jù)《解釋》規(guī)定，當(dāng)事人對墊資利息計算標(biāo)準(zhǔn)的約定不能超過國家法定基準(zhǔn)利率；如超出，對超出部分不予保護(hù)。
六、解除合同的條件更加明確
問：從司法解釋的規(guī)定看，似乎對合同的解除規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，出于什么考慮？
答：根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同的目的無法實(shí)現(xiàn)的情形，《解釋》第８條和第９條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實(shí)際履行。
《解釋》第８條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：
（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；
（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；
（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；
（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實(shí)現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許發(fā)包人解除合同。
第９條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。
七、發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任
問：建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷應(yīng)當(dāng)由承包人負(fù)責(zé)，為什么還要發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任？
答：建設(shè)工程的質(zhì)量關(guān)系到公共安全，為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，如有關(guān)承包人施工資質(zhì)、工程分包、工程驗(yàn)收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應(yīng)等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。一般來講，承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定和國家標(biāo)準(zhǔn)施工，將合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人，如果工程質(zhì)量有缺陷，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任。但在特殊情況下，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關(guān)，如果發(fā)包人不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，都讓承包人承擔(dān)責(zé)任是不公平的。因此，《解釋》第１２條規(guī)定，發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
八、發(fā)包人收到結(jié)算報告后逾期不答復(fù)的視為認(rèn)可
問：從法律上講工程價款結(jié)算是當(dāng)事人的行為，結(jié)算報告是承包人單方作出的，未經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可不能作為結(jié)算依據(jù)。司法解釋規(guī)定按照結(jié)算報告結(jié)算工程價款有何依據(jù)？
答：一般情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定結(jié)算工程價款，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，雙方就應(yīng)當(dāng)結(jié)算。結(jié)算中，一般先由承包人提交竣工結(jié)算報告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達(dá)到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴(yán)重侵害了承包人的合法權(quán)益。為了制止這種不法行為，建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第１６條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。合同對答復(fù)期限沒有明確約定的，可認(rèn)為約定期限均為２８天。這條規(guī)定對制止發(fā)包人無正當(dāng)理由拖欠工程款的不法行為，保護(hù)承包人的合法權(quán)益發(fā)揮了很大作用。為了更好地約束雙方當(dāng)事 7
人，使建設(shè)部的這條規(guī)定更具有可操作性，《解釋》第２０條明確規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持，體現(xiàn)了充分尊重合同當(dāng)事人約定的原則。
九、拖欠工程價款，應(yīng)當(dāng)支付利息
問：拖欠工程價款就應(yīng)當(dāng)支付利息，司法解釋為何專門對此問題作出規(guī)定？
答：從法理上講，利息屬于法定孳息，應(yīng)當(dāng)自工程欠款發(fā)生時起算，但由于建設(shè)工程是按形象進(jìn)度付款的，許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日，因此，各級法院對拖欠工程款的利息應(yīng)當(dāng)從何時計付，認(rèn)識不一，掌握的標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。有的從一審法庭辯論終結(jié)前起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。為了統(tǒng)一拖欠工程價款的利息計付時間，維護(hù)合同雙方的合法權(quán)益，《解釋》第１８條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：
（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；
（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；
（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。這是根據(jù)建設(shè)工程施工合同的不同履行情況，把工程欠款利息的起算時間分為三種情況。建設(shè)工程是一種特殊的商品，建設(shè)工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應(yīng)當(dāng)付款，該款就產(chǎn)生利息；建設(shè)工程因結(jié)算不下來而未交付的，為了促使發(fā)包人積極履行給付工程價款的主要義務(wù)，把承包人提交結(jié)算報告的時間作為工程價款利息的起算時間具有一定的合理性。當(dāng)事人因結(jié)算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務(wù)之時，人民法院對其合法權(quán)益應(yīng)予以保護(hù)。
十、“黑白合同”應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)
問：在建設(shè)工程招投標(biāo)中，有的當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項(xiàng)目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同，如果出現(xiàn)“黑白合同”，應(yīng)當(dāng)按照哪一份合同結(jié)算？
答：在招投標(biāo)的工程價款結(jié)算糾紛案件中，一方當(dāng)事人主張按照“黑合同”結(jié)算，對方當(dāng)事人則主張按照“白合同”結(jié)算的，《解釋》第２１條明確規(guī)定：應(yīng)當(dāng)以“白合同”即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。為什么不能以“黑合同”作為結(jié)算依據(jù)呢？這是因?yàn)榉?、行政法?guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護(hù)建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標(biāo)投標(biāo)法的貫徹實(shí)施。
十一、加強(qiáng)了對農(nóng)民工合法權(quán)益的保護(hù)
問：《解釋》第２６條第２款規(guī)定是否存在突破合同相對性的問題？作出這樣的規(guī)定是否會損害發(fā)包人利益？
答：《解釋》第２６條規(guī)定是為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。因?yàn)榻ㄖI(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，《解釋》第２６條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。從該條的規(guī)定看：
一是實(shí)際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實(shí)際施工人。按照合同的相對性來講，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。但是從實(shí)際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費(fèi)用后，沒有進(jìn)行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實(shí)際施工人沒有辦法取得工程款，而實(shí)際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。9
因此，如果不允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護(hù)。
二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實(shí)際施工人履行的。實(shí)際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實(shí)際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，如果不允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實(shí)際施工人利益的保護(hù)?；诖朔N考慮，《解釋》第２６條規(guī)定實(shí)際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，并不會損害發(fā)包人的權(quán)益。
三是為了方便案件審理，《解釋》第２６條還規(guī)定，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實(shí)沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實(shí)際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實(shí)際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實(shí)，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實(shí)際施工人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。
來源：人民法院報
第二篇：最高人民法院副院長黃松有就《最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問
最高人民法院副院長黃松有就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問
為了貫徹執(zhí)行《民法通則》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律規(guī)定，最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）。值此司法解釋公布之際，最高人民法院副院長黃松有就其中有關(guān)問題接受了本報記者的采訪。
司法解釋出臺的背景
問：請您介紹一下最高人民法院為什么要制定這個司法解釋，這個司法解釋的公布有何重要意義？
答：最高人民法院做出這個司法解釋主要是基于兩個方面的考慮。
一是為了給國家關(guān)于清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資重大部署的實(shí)施提供司法保障。因?yàn)?，近年來我國的建筑業(yè)發(fā)展很快，建筑業(yè)吸納了大量的農(nóng)民工就業(yè)，并拉動了諸多相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新的增長點(diǎn)。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了一些問題。如建設(shè)工程質(zhì)量問題、建筑市場行為不規(guī)范問題、投資不足問題，特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴(yán)重侵害了建筑企業(yè)和進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益。這既是一個經(jīng)濟(jì)問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，引起了黨中央和國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的高度重視，國家已經(jīng)采取專項(xiàng)措施予以治理。本《解釋》主要是從法律上提供更加明確、有力的保障。
二是由于有些法律規(guī)定還比較原則，人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，對某些法律問題在具體適用上認(rèn)識不統(tǒng)一。如無效合同處理原則，合同解除條件，質(zhì)量不合格工程、未完工程的工程價款結(jié)算問題，工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任，工程欠款利息的起算時間等。不解決這些法律適用問題，不僅影響到人民法院司法的公正性、統(tǒng)一性和審判的效率，而且也不利于盡快解決拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題。因此，為了配合國家專項(xiàng)措施的實(shí)施，統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度，公平保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)建筑市場的正常秩序，促進(jìn)建筑行業(yè)的健康發(fā)展，最高人民法院決定制定這個司法解釋。
根據(jù)最高人民法院工作部署，自２００２年３月起，最高人民法院民事審判第一庭開始著手《解釋》的起草工作。在起草過程中召開了各種類型的座談會，反復(fù)聽取了立法部門、國務(wù)院主管部門、建筑施工企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、執(zhí)業(yè)律師、專家學(xué)者、工程造價和工程質(zhì)量鑒定中介機(jī)構(gòu)等有關(guān)方面意見，于２００３年１１月形成了司法解釋稿。為了確保司法解釋能夠集中民智，體現(xiàn)民意，更好地維護(hù)公平與正義，依法保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，２００３年１２月１５日將起草的司法解釋在《人民法院報》和人民法院網(wǎng)上公布，公開向社會征詢意見。這個司法解釋受到了社會各界的廣泛關(guān)注，社會各界以不同的形式提出修改意見近千條，我們在對相關(guān)意見進(jìn)行整理歸納、認(rèn)真研究后，形成了《解釋》的送審稿，并經(jīng)最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過。我相信，它的公布和實(shí)施，對規(guī)范建筑市場行為，促進(jìn)我國建筑行業(yè)的發(fā)展，確保建設(shè)工程質(zhì)量，維護(hù)人民生命財產(chǎn)的安全，公平保護(hù)建設(shè)工程施工合同各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，都將起到積極作用。
盡量維護(hù)合同的效力
問：調(diào)整建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律中，強(qiáng)制性條款很多，為何只列舉５種合同無效的情形？
答：建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整。法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強(qiáng)制性規(guī)范就有六十多條，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為由而認(rèn)定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護(hù)合同
穩(wěn)定性，也不利于保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。我們認(rèn)為，法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力。
從相關(guān)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范內(nèi)容看，可分為兩類：一是保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范，二是維護(hù)建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范。《解釋》第１條和第４條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。當(dāng)然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程施工合同。
怎樣理解無效合同的處理原則
問：按照《解釋》規(guī)定，合同被確認(rèn)無效，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款，這是否違反《民法通則》和《合同法》關(guān)于無效合同的處理原則？
答：《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。
建設(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補(bǔ)償?shù)姆绞教幚怼?/p>
從建設(shè)工程施工合同的實(shí)際履行情況看，當(dāng)合同被確認(rèn)無效后，有兩種折價補(bǔ)償方式，一是以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實(shí)際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認(rèn)無效還按照第一方案折價補(bǔ)償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期。二是參照合同約定結(jié)算工程價款。這種折價補(bǔ)償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實(shí)意思，而且還可以節(jié)省鑒定費(fèi)用，提高訴訟效率。
因此，通過對以上兩種折價補(bǔ)償方案的比較，根據(jù)我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀，衡平合同各方當(dāng)事人的利益，在《解釋》第２條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效以后，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款?！督忉尅反_立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補(bǔ)償原則。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。
《解釋》第２條規(guī)定適用的無效合同僅指合同標(biāo)的物為質(zhì)量合格的建設(shè)工程，不包括質(zhì)量不合格的建設(shè)工程。建設(shè)工程質(zhì)量合格，包括兩方面的意思，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，但是經(jīng)過承包人修復(fù)后，再驗(yàn)收合格?？傊?，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗(yàn)收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。
對質(zhì)量不合格又不能修復(fù)的工程可以不支付工程價款
問：如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，不支付工程價款是否公平，承包人因此受到的損失，有過錯的發(fā)包人是否也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任？
答：《解釋》第３條第１款第２項(xiàng)規(guī)定：合同無效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。制定此項(xiàng)規(guī)定我們是這樣考慮的：
一是建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實(shí)現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調(diào)整加工承攬關(guān)系的原則。
二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程可以進(jìn)行修復(fù)，經(jīng)過修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。
三是不能按照合同約定支付工程價款，當(dāng)然會給承包人造成損失，但承包人是建設(shè)工程的建設(shè)者，對工程質(zhì)量不合格應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，因此，一般說來，造成的損失也應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)。
但是，如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過錯相適應(yīng)的責(zé)任。也就是說，在發(fā)包人有過錯的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔(dān)按照合同約定支付工程價款的給付義務(wù)，但是應(yīng)當(dāng)對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。
《解釋》第３條第２款規(guī)定：因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。承、發(fā)包雙方當(dāng)事人按照過錯分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實(shí)際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設(shè)工程質(zhì)量，加強(qiáng)對工程質(zhì)量的監(jiān)督和管理。
必須指出的是，關(guān)于建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，發(fā)包人可以不支付工程價款的規(guī)定，除合同無效情形外，也適用于有效合同。《解釋》第１０條、第１６條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同履行中承包人交付的工程質(zhì)量不合格或者合同因解除而停止履行時，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量不合格的，參照《解釋》第３條規(guī)定處理。
對墊資條款不作無效處理
問：根據(jù)《解釋》第６條規(guī)定，可否認(rèn)為墊資是合法的？這是否與以往法院對墊資條款無效的處理原則相矛盾？《解釋》認(rèn)定墊資有效是出于什么考慮？
答：以前，人民法院認(rèn)為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設(shè)部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資條款無效，卻有不同認(rèn)識。
在司法解釋起草過程中，我們考慮到，一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認(rèn)墊資有效，不利于保護(hù)承包人的合法權(quán)益。二是我國已經(jīng)加入ＷＴＯ，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認(rèn)定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能認(rèn)定合同無效。從法律規(guī)定的層次看，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章，因此不能成為人民法院認(rèn)定合同條款無效的法律依據(jù)。
基于以上考慮，《解釋》規(guī)定當(dāng)事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。根據(jù)《解釋》規(guī)定，當(dāng)事人對墊資利息計算標(biāo)準(zhǔn)的約定不能超過國家法定基準(zhǔn)利率；如超出，對超出部分不予保護(hù)。
解除合同的條件更加明確
問：從司法解釋的規(guī)定看，似乎對合同的解除規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，出于什么考慮？
答：根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同的目的無法實(shí)現(xiàn)的情形，《解釋》第８條和第９條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實(shí)際履行。
《解釋》第８條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：
（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；
（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；
（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；
（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實(shí)現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許發(fā)包人解除合同。
第９條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。
發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任
問：建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷應(yīng)當(dāng)由承包人負(fù)責(zé)，為什么還要發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任？
答：建設(shè)工程的質(zhì)量關(guān)系到公共安全，為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，如有關(guān)承包人施工資質(zhì)、工程分包、工程驗(yàn)收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應(yīng)等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。一般來講，承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定和國家標(biāo)準(zhǔn)施工，將合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人，如果工程質(zhì)量有缺陷，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任。但在特殊情況下，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關(guān)，如果發(fā)包人不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，都讓承包人承擔(dān)責(zé)任是不公平的。因此，《解釋》第１２條規(guī)定，發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
發(fā)包人收到結(jié)算報告后逾期不答復(fù)的視為認(rèn)可
問：從法律上講工程價款結(jié)算是當(dāng)事人的行為，結(jié)算報告是承包人單方作出的，未經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可不能作為結(jié)算依據(jù)。司法解釋規(guī)定按照結(jié)算報告結(jié)算工程價款有何依據(jù)？
答：一般情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定結(jié)算工程價款，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，雙方就應(yīng)當(dāng)結(jié)算。結(jié)算中，一般先由承包人提交竣工結(jié)算報告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達(dá)到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴(yán)重侵害了承包人的合法權(quán)益。為了制止這種不法行為，建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第１６條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。合同對答復(fù)期限沒有明確約定的，可認(rèn)為約定期限均為２８天。這條規(guī)定對制止發(fā)包人無正當(dāng)理由拖欠工程款的不法行為，保護(hù)承包人的合法權(quán)益發(fā)揮了很大作用。為了更好地約束雙方當(dāng)事人，使建設(shè)部的這條規(guī)定更具有可操作性，《解釋》第２０條明確規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持，體現(xiàn)了充分尊重合同當(dāng)事人約定的原則。
拖欠工程價款應(yīng)當(dāng)支付利息
問：拖欠工程價款就應(yīng)當(dāng)支付利息，司法解釋為何專門對此問題作出規(guī)定？
答：從法理上講，利息屬于法定孳息，應(yīng)當(dāng)自工程欠款發(fā)生時起算，但由于建設(shè)工程是按形象進(jìn)度付款的，許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日，因此，各級法院對拖欠工程款的利息應(yīng)當(dāng)從何時計付，認(rèn)識不一，掌握的標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。有的從一審法庭辯論終結(jié)前起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。為了統(tǒng)一拖欠工程價款的利息計付時間，維護(hù)合同雙方的合法權(quán)益，《解釋》第１８條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：
（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；
（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；
（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。這是根據(jù)建設(shè)工程施工合同的不同履行情況，把工程欠款利息的起算時間分為三種情況。建設(shè)工程
是一種特殊的商品，建設(shè)工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應(yīng)當(dāng)付款，該款就產(chǎn)生利息；建設(shè)工程因結(jié)算不下來而未交付的，為了促使發(fā)包人積極履行給付工程價款的主要義務(wù)，把承包人提交結(jié)算報告的時間作為工程價款利息的起算時間具有一定的合理性。當(dāng)事人因結(jié)算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務(wù)之時，人民法院對其合法權(quán)益應(yīng)予以保護(hù)。
“黑白合同”應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)
問：在建設(shè)工程招投標(biāo)中，有的當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項(xiàng)目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同，如果出現(xiàn)“黑白合同”，應(yīng)當(dāng)按照哪一份合同結(jié)算？
答：在招投標(biāo)的工程價款結(jié)算糾紛案件中，一方當(dāng)事人主張按照“黑合同”結(jié)算，對方當(dāng)事人則主張按照“白合同”結(jié)算的，《解釋》第２１條明確規(guī)定：應(yīng)當(dāng)以“白合同”即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。為什么不能以“黑合同”作為結(jié)算依據(jù)呢？這是因?yàn)榉伞⑿姓ㄒ?guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護(hù)建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標(biāo)投標(biāo)法的貫徹實(shí)施。
加強(qiáng)了對農(nóng)民工合法權(quán)益的保護(hù)
問：《解釋》第２６條第２款規(guī)定是否存在突破合同相對性的問題？作出這樣的規(guī)定是否會損害發(fā)包人利益？
答：《解釋》第２６條規(guī)定是為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。因?yàn)榻ㄖI(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，《解釋》第２６條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。從該條的規(guī)定看：
一是實(shí)際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實(shí)際施工人。按照合同的相對性來講，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。但是從實(shí)際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費(fèi)用后，沒有進(jìn)行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實(shí)際施工人沒有辦法取得工程款，而實(shí)際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護(hù)。
二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實(shí)際施工人履行的。實(shí)際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實(shí)際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，如果不允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實(shí)際施工人利益的保護(hù)?；诖朔N考慮，《解釋》第２６條規(guī)定實(shí)際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，并不會損害發(fā)包人的權(quán)益。
三是為了方便案件審理，《解釋》第２６條還規(guī)定，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實(shí)沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實(shí)際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實(shí)際施工人可以發(fā)包
人、承包人為共同被告主張權(quán)利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實(shí)，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實(shí)際施工人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。
最近幾年，建設(shè)工程施工合同糾紛案件的數(shù)量呈逐年上升趨勢，為了有效地維護(hù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范對此類糾紛案件的審理，醞釀已久的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）于 2004年10月25日公布，并自2005年1月1日起施行。
因?yàn)橛嘘P(guān)法律規(guī)定的局限性、滯后性，以及可操作性不強(qiáng)等原因，造成了對審理建筑施工合同糾紛案件所依據(jù)的《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國建筑法》等法律法規(guī)中的有關(guān)條款的理解有分歧，對在司法實(shí)踐中遇到的有些問題存有爭議，《解釋》都做出了明確的規(guī)定，這對維護(hù)建筑市場的正常秩序，維護(hù)建設(shè)工程施工合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益將起到積極的作用。同時，該《解釋》中的部分條款對于治理和解決拖欠工程款、拖欠民工工資問題也將起到非常重要的作用。
對施工合同效力的認(rèn)定
對建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定，是客觀、公正審理施工合同糾紛案件的前提。由于對建設(shè)施工合同本身具有的特性，以及對法律法規(guī)的理解不同，有些法院對明顯違反法律規(guī)定的施工合同仍然按照有效合同來判決，對于有些施工合同明顯無效的案件，有些法院的承辦人則極力以調(diào)解的方式結(jié)案，回避了合同的效力問題，這些做法都不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
筆者曾經(jīng)辦理過一個案件。1994年，北京的一家施工單位在只有三級資質(zhì)的情況下承接了一項(xiàng)16層的工程項(xiàng)目，按照建設(shè)部發(fā)布的《施工企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，三級資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的營業(yè)范圍是“可承包12層以下、21米跨度以下的房屋建筑”，因?yàn)樵摮邪瞬痪哂邢鄳?yīng)的資質(zhì)等級、技術(shù)力量、施工能力以及管理經(jīng)驗(yàn)，一方面嚴(yán)重地拖延了工期，另一方面工程的質(zhì)量問題也較為嚴(yán)重，竣工驗(yàn)收結(jié)果未達(dá)到合同約定的優(yōu)良質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。工程竣工后，承發(fā)包雙方因結(jié)算問題發(fā)生爭議，承包人提起訴訟，要求發(fā)包人給付剩余的工程款并承擔(dān)逾期付款的違約金。筆者作為發(fā)包方的代理人參加了訴訟。筆者認(rèn)為：承包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)等級，因此沒有承接16層以上工程的能力，其行為的實(shí)質(zhì)明顯屬于超越資質(zhì)等級承接工程，根據(jù)《民法通則》第55條、第58條及其他相關(guān)的法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定承包人沒有相應(yīng)的民事行為能力，因此，雙方簽訂的施工合同應(yīng)是無效合同。但是，在當(dāng)時的法律環(huán)境下，筆者的這一觀點(diǎn)沒有被采納，合同仍然被認(rèn)定為有效。在承包人超越資質(zhì)等級承包工程，并且拖延工期、質(zhì)量未達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)的情況下發(fā)包人不僅要支付工程款，同時還要給付逾期付款的違約金。這樣的裁判結(jié)果一方面不利于保護(hù)發(fā)包方的合法權(quán)益，另一方面也不利于制裁民事違法行為，甚至還會對超越資質(zhì)等級承包工程等違法行為起到推波助瀾的作用。
《解釋》的第1條明確規(guī)定：根據(jù)《解釋》的這一規(guī)定，對于沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)等級承接工程、以及借用他人資質(zhì)承接工程、必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或中標(biāo)無效的等幾種情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同，法院今后都將認(rèn)定為是無效合同。
《解釋》不僅對有關(guān)無效合同的認(rèn)定做出了明確的規(guī)定，同時還對無效合同的處理做出了具體規(guī)定。如第3條：建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：
（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；
（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
《解釋》同時規(guī)定了建設(shè)施工合同效力認(rèn)定以及對無效合同如何處理，可操作性強(qiáng)，這
不僅有利于維護(hù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范對建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審理，也有利于規(guī)范施工合同雙方當(dāng)事人的行為，進(jìn)而規(guī)范建筑市場的秩序。
對解除合同的有關(guān)問題做出了詳細(xì)規(guī)定
一般情況下，建設(shè)工程施工合同的簽訂程序比較復(fù)雜，要經(jīng)過招投標(biāo)程序，合同的標(biāo)的金額也都比較大，內(nèi)容比較多，履行期限也比較長，為履行合同所作的準(zhǔn)備工作的工作量也比較大。在這種情況下，一旦解除合同，必然會引發(fā)很多需要同時解決的問題，能否妥善處理，不僅涉及到雙方當(dāng)事人的切身利益，同時還關(guān)系到國家利益、社會公眾利益以及社會穩(wěn)定等問題，所以，施工合同的解除，以及解除后的善后處理非常復(fù)雜。
《解釋》第8條規(guī)定了發(fā)包人有權(quán)請求解除合同的四種情形：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：
（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；
（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；
（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；
（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。
《解釋》的第9條規(guī)定了承包人有權(quán)請求解除合同的三種情形，發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：
（一）未按約定支付工程款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；
（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)。在此需要特別關(guān)注的是：如發(fā)包方未按照約定支付工程款，致使承包人無法施工的，承包方在催告之后，在合理期限內(nèi)，發(fā)包方仍然不履行付款義務(wù)的，承包人可以停工并請求解除合同。
《解釋》第10條對施工合同解除的善后問題作了明確具體的規(guī)定：建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第3條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。
加大對非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為的處罰力度
建筑市場存在的非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為一直是政府主管部門嚴(yán)厲打擊的重點(diǎn)。根據(jù)《解釋》第4條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效；該條還規(guī)定：人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
《解釋》不僅明確了這些非法轉(zhuǎn)包和違法分包的行為應(yīng)認(rèn)定為無效，還規(guī)定了嚴(yán)厲的處罰措施，這條規(guī)定對規(guī)范建筑市場必將起到積極的作用。但是，筆者認(rèn)為，對于非法轉(zhuǎn)包和違法分包問題，目前在司法實(shí)踐中最主要的問題并不在于如何處罰，而在于如何認(rèn)定非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為。實(shí)踐中確實(shí)存在很多非法轉(zhuǎn)包的行為，但是，政府主管部門認(rèn)定并予以處罰的并不多，在法院判決中給予認(rèn)定的就更少。主要原因在于，非法轉(zhuǎn)包行為的手段多樣和行為隱蔽，造成法院在審理案件時難以簡單認(rèn)定。比如筆者辦理的一個案件，承包方利用自己的資質(zhì)中標(biāo)之后，與發(fā)包方簽訂了施工合同，但是，承包方在承接了工程之后，因?yàn)樵摴こ绦枰獕|資施工，承包方自己沒有資金墊資造成無法開工，于是，承包方私下與另一家施工單位（簡稱丙方）簽約，將工程整體轉(zhuǎn)給了丙方，為了蒙蔽發(fā)包人，丙方以承包人的名義進(jìn)行施工，此后，由丙方用自己的資金、施工隊(duì)伍、技術(shù)人員、機(jī)構(gòu)設(shè)備等獨(dú)立完成全部工程施工。承包人只是在施工過程中、以及竣工驗(yàn)收時出面在有關(guān)材料上蓋幾次公章。筆者認(rèn)為，這是一起非常典型的非法轉(zhuǎn)包案件。按承包人與丙方的約定：承包人要從中獲得工程結(jié)算價款15%的“管理費(fèi)”，其實(shí)這也就是承包方通過非法轉(zhuǎn)包獲得的非法所得。因?yàn)榭⒐ず笠蚬こ炭畹慕Y(jié)算問題發(fā)生爭議，非法轉(zhuǎn)包的事實(shí)才真相敗露，在協(xié)商不成的情況下，丙方為了追索工程款將承包方、發(fā)包方告上法庭。在訴訟中，發(fā)包方、承包方和丙方都承認(rèn)全部工程都是由丙方獨(dú)立完成施工，發(fā)包方和丙方都認(rèn)為承包方是非法轉(zhuǎn)包，不應(yīng)得到工程款，但
是，承包人提出，其與丙方簽訂的合同中約定丙方作為承包人的一個項(xiàng)目部，丙方是以承包人的名義進(jìn)行施工，所以不是非法轉(zhuǎn)包。其實(shí)，這一約定只是承包人為規(guī)避法律而使用的一個手段，丙方是一個獨(dú)立法人，合同約定的丙方作為承包人的一個項(xiàng)目部，這僅是為規(guī)避法律而采取的形式，并不能掩蓋非法轉(zhuǎn)包的本質(zhì)，但在此情況下，法院卻沒有認(rèn)定為是非法轉(zhuǎn)包。
筆者認(rèn)為，非法轉(zhuǎn)包不僅包括簡單明了的、公開的非法轉(zhuǎn)包行為，也應(yīng)當(dāng)包括那些規(guī)避法律的變相的非法轉(zhuǎn)包行為。應(yīng)當(dāng)說，在當(dāng)今的建筑市場上，幾乎沒有那種簡單明了的、公開的非法轉(zhuǎn)包了。針對非法轉(zhuǎn)包行為的手段多樣化、行為隱蔽化的特點(diǎn)，法律和司法解釋中對非法轉(zhuǎn)包的概念應(yīng)當(dāng)予以進(jìn)一步明確，否則，大量的規(guī)避法律、花樣翻新的非法轉(zhuǎn)包行為就無法得到認(rèn)定，更不能及時地予以處罰。
墊資施工行為將被認(rèn)定為有效
墊資施工問題是建筑市場客觀存在的并且?guī)в衅毡樾缘膯栴}，也是困擾建筑業(yè)的一大難題，同時，墊資施工的法律效力問題也一直是一個有爭議的熱門話題。建設(shè)部、財政部、國家計委曾經(jīng)于1996年聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)禁帶資承包工程的墊資施工的通知》，明令禁止墊資施工。但是，在建筑市場上，墊資施工的問題不僅屢禁不止，而且愈演愈烈。在這種情況下，對于墊資施工問題有兩種截然不同的觀點(diǎn)。一種認(rèn)為，墊資施工違反政府主管部門的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無效民法行為；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，墊資施工是市場的需要，能否墊資、能夠墊多少資金，是一個施工企業(yè)實(shí)力和競爭力的體現(xiàn)，而且這種行為并未違反法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法有效?！督忉尅返?條第1款規(guī)定：當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。很顯然，《解釋》對墊資施工行為是按照有效來認(rèn)定的。
筆者反對將墊資施工按有效認(rèn)定，在建設(shè)單位的建設(shè)資金不到位的情況下，由施工單位墊資施工，是造成建筑業(yè)三角債，以及拖欠民工工資問題的一個重要原因。在主管部門不允許墊資施工的情況下，尚有那么多的工程出現(xiàn)墊資施工情況，如果將墊資施工按有效認(rèn)定，情況將會怎樣呢？《解釋》將墊資施工行為按有效來認(rèn)定，不僅可以返還本金，而且還支持給付利息，這雖然有利于保護(hù)承包人的利益，但是，這一規(guī)定是否有利于治理建筑業(yè)的三角債拖欠問題？是否會導(dǎo)致形成更多的三角債？
筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有的市場環(huán)境和法律環(huán)境下，在部分開發(fā)商信譽(yù)缺失，惡意拖欠工程款、拖欠民工工資問題仍然很嚴(yán)重的情況下，將墊資施工按有效來處理，一方面雖然有利于保護(hù)迫不得已而墊資施工的承包人的利益，另一方面也必然會給承包人帶來更大的風(fēng)險，所以，在此情況下，就需要承包人更進(jìn)一步增強(qiáng)防范風(fēng)險的意識。比如采取擔(dān)保手段、落實(shí)擔(dān)保措施等等。筆者認(rèn)為，對于墊資施工的法律效力問題仍然值得進(jìn)行認(rèn)真探討，在修改《建筑法》時希望對此問題進(jìn)行全面、系統(tǒng)的考慮。
進(jìn)一步明確和強(qiáng)化工程質(zhì)量責(zé)任
首先，《解釋》中對未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人提前擅自使用后的質(zhì)量責(zé)任問題做出了明確規(guī)定?！督忉尅返?3條規(guī)定：對于未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。該條還規(guī)定：承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。在實(shí)踐中有一種錯誤的觀點(diǎn)認(rèn)為：只要是工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，一切質(zhì)量責(zé)任承包人都不承擔(dān)?！督忉尅返?3條的規(guī)定明確了在此情況下雙方各自的責(zé)任：一方面對未經(jīng)驗(yàn)收提前擅自使用工程的發(fā)包人有約束，另一方面也沒有完全免除承包人的責(zé)任，特別強(qiáng)調(diào)承包人應(yīng)當(dāng)在建筑工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。
其次，《解釋》中的規(guī)定明確和強(qiáng)化了承包人的質(zhì)量責(zé)任?！督忉尅返?6條第3款規(guī)定：建設(shè)工程合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第3款規(guī)定
處理。而《解釋》第3條是這樣規(guī)定的：
（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；
（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。第11條，因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。
第三，明確了發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的質(zhì)量責(zé)任。《解釋》第12條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：
（一）提供的設(shè)計有缺陷；
（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；
（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。
第四，《解釋》擴(kuò)大了承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的主體范圍。在過去的司法實(shí)踐中，發(fā)包人追究工程質(zhì)量責(zé)任，一般都只能以總承包人為被告，《解釋》第25條規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。這一規(guī)定擴(kuò)大了承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的主體范圍，有利于施工單位提高質(zhì)量意識，保證工程質(zhì)量。
拖欠工程款應(yīng)當(dāng)給付利息
對于拖欠工程款應(yīng)否給付利息、從何時開始給付利息、按何種利率標(biāo)準(zhǔn)給付利息這一系列問題，過去在司法實(shí)踐中，法院在處理時沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》對這一系列問題均作出了規(guī)定?！督忉尅返?7條規(guī)定：當(dāng)事人對欠付工程款利息給付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！督忉尅返?8條規(guī)定：利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：
（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；
（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；
（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。
對發(fā)包方拖延辦理竣工結(jié)算有約束
在一般情況下，工程完工后，承包人都希望盡快得到工程款，而很多發(fā)包人則拖延辦理結(jié)算，收到承包人的竣工結(jié)算文件后，長時間不予答復(fù)，想盡一切辦法故意拖延辦理結(jié)算的時間，目的就是拖欠工程款。有些工程完工兩年了，竣工結(jié)算還未辦理。面對發(fā)包人無限期的拖延，承包人很無奈，繼續(xù)等下去，不知要等到何年何月；如果直接起訴，手里又沒有最終的結(jié)算依據(jù)，到了法院仍然要委托鑒定單位進(jìn)行鑒定，時間仍然會比較長。為了有效地保護(hù)承包人的合法權(quán)利，《解釋》第20條規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。這一規(guī)定對那些收到竣工結(jié)算文件后故意拖延辦理結(jié)算的發(fā)包人將起到有效的約束作用。
以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)
“黑白合同”也叫陰陽合同，“白合同”是指承發(fā)人在中標(biāo)之后，承發(fā)包雙方按照正常程序和相關(guān)的規(guī)定、規(guī)范簽訂的、在建設(shè)主管部門備案的正式合同；而“黑合同”則是在簽訂“白合同”后，由承發(fā)包雙方另行簽訂的補(bǔ)充合同?！昂诤贤笔窃诎l(fā)包人處于絕對優(yōu)勢地位的情況下而與承包人簽訂的不平等的合同，“黑合同”當(dāng)中所約定的計價、結(jié)算、付款方式與“白合同”會有非常大的差別，其內(nèi)容嚴(yán)重?fù)p害承包人的利益。但是，因?yàn)楹炗啞昂诎缀贤钡淖龇ㄊ墙ㄖ袌錾洗嬖诙嗄甑囊环N不成文的“游戲規(guī)則”，違反這一“規(guī)則”就有可能出局，所以，承包人往往雖然明知“黑合同”的內(nèi)容損害自己的利益，也不得不違背自己的真實(shí)意愿來簽訂“黑合同”。然而在訴訟中，因?yàn)槌邪送荒芘e證證明“黑合同”是在違背自己的真實(shí)意思表示的情況下簽訂的，所以，承包人的合法權(quán)益無法得到有效的保護(hù)。長期以來，“黑白合同”現(xiàn)象，擾亂了建筑市場的正常秩序，成為困擾建筑市場的一大頑疾。對此，《解釋》明確了“黑合同”不具有法律效力，不作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。《解釋》第21條明確規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！?/p>
工程在施工過程中，一方起訴要求確認(rèn)合同無效，并主動申請進(jìn)行審價鑒定，可能的結(jié)果是鑒定結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原合同價格，此時，另一方如何應(yīng)對？
答：我認(rèn)為通常情況下并不會出現(xiàn)問題中所說的結(jié)論。這里涉及到對無效合同的處理原則。假如一方起訴要求確認(rèn)合同無效，且經(jīng)審理后法庭也確認(rèn)了合同無效，那么，按無效合同的處理原則，法院會要求鑒定單位按無效合同進(jìn)行鑒定，也即按合同約定時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布的定額標(biāo)準(zhǔn)按實(shí)進(jìn)行造價結(jié)算。關(guān)鍵在于：這里所謂的按實(shí)，是指按工程實(shí)際的類別，按承包人實(shí)際的資質(zhì)，并且按實(shí)際的工作量進(jìn)行結(jié)算，這樣處理，承包人的利潤是不能計取的，管理費(fèi)也會按實(shí)際的資質(zhì)等級或工程類別計取，因此，一般并不會出現(xiàn)鑒定結(jié)論遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原合同價格的情況。
當(dāng)然，我說的通常情況不包括例外的情形，例如簽約時壓價無序，其無效合同本身約定的價格是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于成本價，如果是這樣的情況，那么鑒定結(jié)論遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原合同約定價格，也是按實(shí)結(jié)算的必然結(jié)果。
至于另一方如何應(yīng)對，我認(rèn)為假如出現(xiàn)了上述非正常情況，相對方可以要求把原合同的造價與鑒定結(jié)論的造價之間的差額作為損失來處理，要求按合同無效的過錯責(zé)任進(jìn)行分擔(dān)。一般情況下，造成合同無效是雙方都有過錯的。按無效合同造成的損失應(yīng)由過錯方分擔(dān)的原則，可達(dá)到適當(dāng)減少差額的訴訟效果。
實(shí)際施工人起訴轉(zhuǎn)包人并主張支付工程款的，工程款中是否包括稅金？
答：我認(rèn)為實(shí)際施工人既起訴轉(zhuǎn)包人又主張對方支付工程款的請求是不準(zhǔn)確的，其訴請也難以得到支持。因?yàn)樵诠こ剔D(zhuǎn)包的前提下，實(shí)際施工人只能主張直接費(fèi)中的工資或事實(shí)上已發(fā)生的材料款，不能主張工程款組成內(nèi)容中的間接費(fèi)和稅金及利潤，即便主張了也難以得到支持，否則施工合同就無所謂無效和有效的區(qū)別了。也就是說，在轉(zhuǎn)包的前提下實(shí)際施工人是不能按有效合同來結(jié)算工程款的，這可以從《司法解釋》第4條關(guān)于沒收轉(zhuǎn)包人非法所得的處理中得出結(jié)論。
工程款組成中包括的稅金實(shí)際上是指營業(yè)稅，這應(yīng)當(dāng)在工程款中計取，并由承包人出面繳納，實(shí)際施工人是沒有義務(wù)繳納這部分稅金的，如果實(shí)際施工人是一個企業(yè)，則其作為企業(yè)應(yīng)繳納的營業(yè)稅應(yīng)另當(dāng)別論；而如果實(shí)際施工人是個人，其個人所得超過了個人所得稅的起征點(diǎn)，則應(yīng)繳納個人所得稅。
第三篇：最高人民法院副院長黃松有就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問
最高人民法院副院長黃松有就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問
盡量維護(hù)合同的效力
問：調(diào)整建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律中，強(qiáng)制性條款很多，為何只列舉５種合同無效的情形？
答：建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整。法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強(qiáng)制性規(guī)范就有六十多條，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為由而認(rèn)定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護(hù)合同穩(wěn)定性，也不利于保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。我們認(rèn)為，法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力。從相關(guān)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范內(nèi)容看，可分為兩類：一是保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范，二是維護(hù)建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范。《解釋》第１條和第４條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。當(dāng)然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程施工合同。
合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，也可參照合同約定結(jié)算工程價款
問：按照《解釋》規(guī)定，合同被確認(rèn)無效，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款，這是否違反《民法通則》和《合同法》關(guān)于無效合同的處理原則？
答：《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。建設(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補(bǔ)償?shù)姆绞教幚?。從建設(shè)工程施工合同的實(shí)際履行情況看，當(dāng)合同被確認(rèn)無效后，有兩種折價補(bǔ)償方式，一是以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實(shí)際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認(rèn)無效還按照第一方案折價補(bǔ)償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期。二是參照合同約定結(jié)算工程價款。這種折價補(bǔ)償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實(shí)意思，而且還可以節(jié)省鑒定費(fèi)用，提高訴訟效率。因此，通過對以上兩種折價補(bǔ)償方案的比較，根據(jù)我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀，衡平合同各方當(dāng)事人的利益，在《解釋》第２條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效以后，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款?！督忉尅反_立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補(bǔ)償原則。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。
《解釋》第２條規(guī)定適用的無效合同僅指合同標(biāo)的物為質(zhì)量合格的建設(shè)工程，不包括質(zhì)量不合格的建設(shè)工程。建設(shè)工程質(zhì)量合格，包括兩方面的意思，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，但是經(jīng)過承包人修復(fù)后，再驗(yàn)收合格?？傊?，只要建設(shè)工
程經(jīng)過驗(yàn)收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。
對質(zhì)量不合格又不能修復(fù)的工程可以不支付工程價款
問：如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，不支付工程價款是否公平，承包人因此受到的損失，有過錯的發(fā)包人是否也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任？
答：《解釋》第３條第１款第２項(xiàng)規(guī)定：合同無效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。制定此項(xiàng)規(guī)定我們是這樣考慮的：
一是建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實(shí)現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調(diào)整加工承攬關(guān)系的原則。
二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程可以進(jìn)行修復(fù)，經(jīng)過修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。
三是不能按照合同約定支付工程價款，當(dāng)然會給承包人造成損失，但承包人是建設(shè)工程的建設(shè)者，對工程質(zhì)量不合格應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，因此，一般說來，造成的損失也應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)。但是，如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過錯相適應(yīng)的責(zé)任。也就是說，在發(fā)包人有過錯的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔(dān)按照合同約定支付工程價款的給付義務(wù)，但是應(yīng)當(dāng)對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。《解釋》第３條第２款規(guī)定：因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。承、發(fā)包雙方當(dāng)事人按照過錯分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實(shí)際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設(shè)工程質(zhì)量，加強(qiáng)對工程質(zhì)量的監(jiān)督和管理。
必須指出的是，關(guān)于建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，發(fā)包人可以不支付工程價款的規(guī)定，除合同無效情形外，也適用于有效合同?！督忉尅返冢保皸l、第１６條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同履行中承包人交付的工程質(zhì)量不合格或者合同因解除而停止履行時，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量不合格的，參照《解釋》第３條規(guī)定處理。
對墊資條款不作無效處理
問：根據(jù)《解釋》第６條規(guī)定，可否認(rèn)為墊資是合法的？這是否與以往法院對墊資條款無效的處理原則相矛盾？《解釋》認(rèn)定墊資有效是出于什么考慮？
答：以前，人民法院認(rèn)為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設(shè)部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資條款無效，卻有不同認(rèn)識。
在司法解釋起草過程中，我們考慮到，一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認(rèn)墊資有效，不利于保護(hù)承包人的合法權(quán)益。二是我國已經(jīng)加入ＷＴＯ，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認(rèn)定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能認(rèn)定合同無效。但是從法律規(guī)定的層次看，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章，不能成為人民法院認(rèn)定合同條款無效的法律依據(jù)。
基于以上考慮，《解釋》規(guī)定當(dāng)事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。根據(jù)《解釋》規(guī)定，當(dāng)事人對墊資利息計算標(biāo)準(zhǔn)的約定不能超過國家法定基準(zhǔn)利率；如超出，對超出部分不予保護(hù)。
解除合同的條件更加明確
問：從司法解釋的規(guī)定看，似乎對合同的解除規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，出于什么考慮？
答：根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同的目的無法實(shí)現(xiàn)的情形，《解釋》第８條和第９條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實(shí)際履行。
《解釋》第８條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：
（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；
（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；
（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；
（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實(shí)現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許發(fā)包人解除合同。
第９條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。
發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任
問：建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷應(yīng)當(dāng)由承包人負(fù)責(zé)，為什么還要發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任？
答：建設(shè)工程的質(zhì)量關(guān)系到公共安全，為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，如有關(guān)承包人施工資質(zhì)、工程分包、工程驗(yàn)收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應(yīng)等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工
程質(zhì)量。一般來講，承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定和國家標(biāo)準(zhǔn)施工，將合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人，如果工程質(zhì)量有缺陷，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任。但在特殊情況下，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關(guān)，如果發(fā)包人不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，都讓承包人承擔(dān)責(zé)任是不公平的。因此，《解釋》第１２條規(guī)定，發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
發(fā)包人收到結(jié)算報告后逾期不答復(fù)的視為認(rèn)可
問：從法律上講工程價款結(jié)算是當(dāng)事人的行為，結(jié)算報告是承包人單方作出的，未經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可不能作為結(jié)算依據(jù)。司法解釋規(guī)定按照結(jié)算報告結(jié)算工程價款有何依據(jù)？
答：一般情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定結(jié)算工程價款，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，雙方就應(yīng)當(dāng)結(jié)算。結(jié)算中，一般先由承包人提交竣工結(jié)算報告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達(dá)到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴(yán)重侵害了承包人的合法權(quán)益。為了制止這種不法行為，建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第１６條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。合同對答復(fù)期限沒有明確約定的，可認(rèn)為約定期限均為２８天。這條規(guī)定對制止發(fā)包人無正當(dāng)理由拖欠工程款的不法行為，保護(hù)承包人的合法權(quán)益發(fā)揮了很大作用。為了更好地約束雙方當(dāng)事人，使建設(shè)部的這條規(guī)定更具有可操作性，《解釋》第２０條明確規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持，體現(xiàn)了充分尊重合同當(dāng)事人約定的原則。
拖欠工程價款，應(yīng)當(dāng)支付利息
問：拖欠工程價款就應(yīng)當(dāng)支付利息，司法解釋為何專門對此問題作出規(guī)定？
答：從法理上講，利息屬于法定孳息，應(yīng)當(dāng)自工程欠款發(fā)生時起算，但由于建設(shè)工程是按形象進(jìn)度付款的，許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日，因此，各級法院對拖欠工程款的利息應(yīng)當(dāng)從何時計付，認(rèn)識不一，掌握的標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。有的從一審法庭辯論終結(jié)前起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。為了統(tǒng)一拖欠工程價款的利息計付時間，維護(hù)合同雙方的合法權(quán)益，《解釋》第１８條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：
（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；
（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；
（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。這是根據(jù)建設(shè)工程施工合同的不同履行情況，把工程欠款利息的起算時間分為三種情況。建設(shè)工程是一種特殊的商品，建設(shè)工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應(yīng)當(dāng)付款，該款就產(chǎn)生利息；建設(shè)工程因結(jié)算不下來而未交付的，為了促使發(fā)包人積極履行給付工程價款的主要義務(wù)，把承包人提交結(jié)算報告的時間作為工程價款利息的起算時間具有一定的合理性。當(dāng)事人因結(jié)算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務(wù)之時，人民法院對其合法權(quán)益應(yīng)予以保護(hù)。
“黑白合同”應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)
問：在建設(shè)工程招投標(biāo)中，有的當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項(xiàng)目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同，如果出現(xiàn)“黑白合同”，應(yīng)當(dāng)按照哪一份合同結(jié)算？
答：在招投標(biāo)的工程價款結(jié)算糾紛案件中，一方當(dāng)事人主張按照“黑合同”結(jié)算，對方當(dāng)事人則主張按照“白合同”結(jié)算的，《解釋》第２１條明確規(guī)定：應(yīng)當(dāng)以“白合同”即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。為什么不能以“黑合同”作為結(jié)算依據(jù)呢？這是因?yàn)榉?、行政法?guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護(hù)建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標(biāo)投標(biāo)法的貫徹實(shí)施。
加強(qiáng)了對農(nóng)民工合法權(quán)益的保護(hù)
問：《解釋》第２６條第２款規(guī)定是否存在突破合同相對性的問題？作出這樣的規(guī)定是否會損害發(fā)包人利益？
答：《解釋》第２６條規(guī)定是為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。因?yàn)榻ㄖI(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，《解釋》第２６條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。從該條的規(guī)定看：
一是實(shí)際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實(shí)際施工人。按照合同的相對性來講，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。但是從實(shí)際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費(fèi)用后，沒有進(jìn)行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實(shí)際施工人沒有辦法取得工程款，而實(shí)際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護(hù)。
二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實(shí)際施工人履行的。實(shí)際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實(shí)際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，如果不允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實(shí)際施工人利益的保護(hù)?；诖朔N考慮，《解釋》第２６條規(guī)定實(shí)際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，并不會損害發(fā)包人的權(quán)益。
三是為了方便案件審理，《解釋》第２６條還規(guī)定，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實(shí)沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實(shí)際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實(shí)際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實(shí)，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實(shí)際施工人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。
第四篇：最高人民法院副院長黃松有就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問
最高人民法院副院長黃松有就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適
用法律問題的解釋》答記者問
盡量維護(hù)合同的效力
問：調(diào)整建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律中，強(qiáng)制性條款很多，為何只列舉５種合同無效的情形？
答：建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整。法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強(qiáng)制性規(guī)范就有六十多條，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為由而認(rèn)定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護(hù)合同穩(wěn)定性，也不利于保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。我們認(rèn)為，法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力。從相關(guān)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范內(nèi)容看，可分為兩類：一是保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范，二是維護(hù)建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范?！督忉尅返冢睏l和第４條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。當(dāng)然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程施工合同。
合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，也可參照合同約定結(jié)算工程價款
問：按照《解釋》規(guī)定，合同被確認(rèn)無效，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款，這是否違反《民法通則》和《合同法》關(guān)于無效合同的處理原則？
答：《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。建設(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補(bǔ)償?shù)姆绞教幚?。從建設(shè)工程施工合同的實(shí)際履行情況看，當(dāng)合同被確認(rèn)無效后，有兩種折價補(bǔ)償方式，一是以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實(shí)際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認(rèn)無效還按照第一方案折價補(bǔ)償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期。二是參照合同約定結(jié)算工程價款。這種折價補(bǔ)償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實(shí)意思，而且還可以節(jié)省鑒定費(fèi)用，提高訴訟效率。因此，通過對以上兩種折價補(bǔ)償方案的比較，根據(jù)我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀，衡平合同各方當(dāng)事人的利益，在《解釋》第２條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效以后，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款?！督忉尅反_立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補(bǔ)償原則。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。
《解釋》第２條規(guī)定適用的無效合同僅指合同標(biāo)的物為質(zhì)量合格的建設(shè)工程，不包括質(zhì)量
不合格的建設(shè)工程。建設(shè)工程質(zhì)量合格，包括兩方面的意思，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，但是經(jīng)過承包人修復(fù)后，再驗(yàn)收合格?？傊?，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗(yàn)收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。
對質(zhì)量不合格又不能修復(fù)的工程可以不支付工程價款
問：如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，不支付工程價款是否公平，承包人因此受到的損失，有過錯的發(fā)包人是否也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任？
答：《解釋》第３條第１款第２項(xiàng)規(guī)定：合同無效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。制定此項(xiàng)規(guī)定我們是這樣考慮的：
一是建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實(shí)現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調(diào)整加工承攬關(guān)系的原則。
二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程可以進(jìn)行修復(fù)，經(jīng)過修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。
三是不能按照合同約定支付工程價款，當(dāng)然會給承包人造成損失，但承包人是建設(shè)工程的建設(shè)者，對工程質(zhì)量不合格應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，因此，一般說來，造成的損失也應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)。但是，如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過錯相適應(yīng)的責(zé)任。也就是說，在發(fā)包人有過錯的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔(dān)按照合同約定支付工程價款的給付義務(wù)，但是應(yīng)當(dāng)對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。《解釋》第３條第２款規(guī)定：因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。承、發(fā)包雙方當(dāng)事人按照過錯分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實(shí)際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設(shè)工程質(zhì)量，加強(qiáng)對工程質(zhì)量的監(jiān)督和管理。
必須指出的是，關(guān)于建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，發(fā)包人可以不支付工程價款的規(guī)定，除合同無效情形外，也適用于有效合同?！督忉尅返冢保皸l、第１６條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同履行中承包人交付的工程質(zhì)量不合格或者合同因解除而停止履行時，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量不合格的，參照《解釋》第３條規(guī)定處理。
對墊資條款不作無效處理
問：根據(jù)《解釋》第６條規(guī)定，可否認(rèn)為墊資是合法的？這是否與以往法院對墊資條款無效的處理原則相矛盾？《解釋》認(rèn)定墊資有效是出于什么考慮？
答：以前，人民法院認(rèn)為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設(shè)部和財
政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資條款無效，卻有不同認(rèn)識。
在司法解釋起草過程中，我們考慮到，一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認(rèn)墊資有效，不利于保護(hù)承包人的合法權(quán)益。二是我國已經(jīng)加入ＷＴＯ，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認(rèn)定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能認(rèn)定合同無效。但是從法律規(guī)定的層次看，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章，不能成為人民法院認(rèn)定合同條款無效的法律依據(jù)。
基于以上考慮，《解釋》規(guī)定當(dāng)事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。根據(jù)《解釋》規(guī)定，當(dāng)事人對墊資利息計算標(biāo)準(zhǔn)的約定不能超過國家法定基準(zhǔn)利率；如超出，對超出部分不予保護(hù)。
解除合同的條件更加明確
問：從司法解釋的規(guī)定看，似乎對合同的解除規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，出于什么考慮？
答：根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同的目的無法實(shí)現(xiàn)的情形，《解釋》第８條和第９條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實(shí)際履行。
《解釋》第８條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：
（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；
（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；
（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；
（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實(shí)現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許發(fā)包人解除合同。
第９條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。
發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任
問：建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷應(yīng)當(dāng)由承包人負(fù)責(zé)，為什么還要發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任？
答：建設(shè)工程的質(zhì)量關(guān)系到公共安全，為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》等
法律、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，如有關(guān)承包人施工資質(zhì)、工程分包、工程驗(yàn)收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應(yīng)等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。一般來講，承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定和國家標(biāo)準(zhǔn)施工，將合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人，如果工程質(zhì)量有缺陷，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任。但在特殊情況下，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關(guān)，如果發(fā)包人不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，都讓承包人承擔(dān)責(zé)任是不公平的。因此，《解釋》第１２條規(guī)定，發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
發(fā)包人收到結(jié)算報告后逾期不答復(fù)的視為認(rèn)可
問：從法律上講工程價款結(jié)算是當(dāng)事人的行為，結(jié)算報告是承包人單方作出的，未經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可不能作為結(jié)算依據(jù)。司法解釋規(guī)定按照結(jié)算報告結(jié)算工程價款有何依據(jù)？
答：一般情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定結(jié)算工程價款，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，雙方就應(yīng)當(dāng)結(jié)算。結(jié)算中，一般先由承包人提交竣工結(jié)算報告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達(dá)到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴(yán)重侵害了承包人的合法權(quán)益。為了制止這種不法行為，建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第１６條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。合同對答復(fù)期限沒有明確約定的，可認(rèn)為約定期限均為２８天。這條規(guī)定對制止發(fā)包人無正當(dāng)理由拖欠工程款的不法行為，保護(hù)承包人的合法權(quán)益發(fā)揮了很大作用。為了更好地約束雙方當(dāng)事人，使建設(shè)部的這條規(guī)定更具有可操作性，《解釋》第２０條明確規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持，體現(xiàn)了充分尊重合同當(dāng)事人約定的原則。
拖欠工程價款，應(yīng)當(dāng)支付利息
問：拖欠工程價款就應(yīng)當(dāng)支付利息，司法解釋為何專門對此問題作出規(guī)定？
答：從法理上講，利息屬于法定孳息，應(yīng)當(dāng)自工程欠款發(fā)生時起算，但由于建設(shè)工程是按形象進(jìn)度付款的，許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日，因此，各級法院對拖欠工程款的利息應(yīng)當(dāng)從何時計付，認(rèn)識不一，掌握的標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。有的從一審法庭辯論終結(jié)前起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。為了統(tǒng)一拖欠工程價款的利息計付時間，維護(hù)合同雙方的合法權(quán)益，《解釋》第１８條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：
（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；
（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；
（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。這是根據(jù)建設(shè)工程施工合同的不同履行情況，把工程欠款利息的起算時間分為三種情況。建設(shè)工程是一種特殊的商品，建設(shè)工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應(yīng)當(dāng)付款，該款就產(chǎn)生利息；建設(shè)工程因結(jié)算不下來而未交付的，為了促使發(fā)包人積極履行給付工程價款的主要義務(wù)，把承包人提交結(jié)算報告的時間作為工程價款利息的起算時間具有一定的合理性。當(dāng)事人因結(jié)算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務(wù)之時，人民法院對其合法權(quán)益應(yīng)予以保護(hù)。
“黑白合同”應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)
問：在建設(shè)工程招投標(biāo)中，有的當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項(xiàng)目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同，如果出現(xiàn)“黑白合同”，應(yīng)當(dāng)按照哪一份合同結(jié)算？
答：在招投標(biāo)的工程價款結(jié)算糾紛案件中，一方當(dāng)事人主張按照“黑合同”結(jié)算，對方當(dāng)事人則主張按照“白合同”結(jié)算的，《解釋》第２１條明確規(guī)定：應(yīng)當(dāng)以“白合同”即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。為什么不能以“黑合同”作為結(jié)算依據(jù)呢？這是因?yàn)榉?、行政法?guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護(hù)建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標(biāo)投標(biāo)法的貫徹實(shí)施。
加強(qiáng)了對農(nóng)民工合法權(quán)益的保護(hù)
問：《解釋》第２６條第２款規(guī)定是否存在突破合同相對性的問題？作出這樣的規(guī)定是否會損害發(fā)包人利益？
答：《解釋》第２６條規(guī)定是為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。因?yàn)榻ㄖI(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，《解釋》第２６條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。從該條的規(guī)定看：
一是實(shí)際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實(shí)際施工人。按照合同的相對性來講，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。但是從實(shí)際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費(fèi)用后，沒有進(jìn)行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實(shí)際施工人沒有辦法取得工程款，而實(shí)際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護(hù)。
二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實(shí)際施工人履行的。實(shí)際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實(shí)際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，如果不允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實(shí)際施工人利益的保護(hù)。基于此種考慮，《解釋》第２６條規(guī)定實(shí)際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，并不會損害發(fā)包人的權(quán)益。
三是為了方便案件審理，《解釋》第２６條還規(guī)定，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分
包人為本案當(dāng)事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實(shí)沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實(shí)際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實(shí)際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實(shí)，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實(shí)際施工人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。
第五篇：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋
最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>理解與適用
（三）(2011-10-19 10:16:59)轉(zhuǎn)載▼
標(biāo)簽： 分類： 建設(shè)工程施工合同
民商事審判參考 雜談
最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>理解與適用
（三）2011-08-30 21:31 第十三條建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。
【法條參考】
《合同法》第279條：“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用?！?《建筑法》第61條：“交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。
建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。” 《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第16條：“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
（一）完成建設(shè)工程設(shè)計和合同約定的各項(xiàng)內(nèi)容；
（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；
（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場試驗(yàn)報告；
（四）有勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；
（五）有施工單位簽署的工程保修書。建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，方可交付使用。”
《建筑法》第60條：“建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)?！?/p>
【解讀】該規(guī)定表明：發(fā)包人的提前使用，其工程質(zhì)量責(zé)任風(fēng)險也由施工單位隨之轉(zhuǎn)移給發(fā)包人，而且工程交付的時間，亦可認(rèn)定為發(fā)包人提前使用的時間。根據(jù)《建筑法》《合同法》的有關(guān)規(guī)定，施工單位對建筑工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，這是原則。但是，根據(jù)本條規(guī)定，在建設(shè)工程未經(jīng)過竣工驗(yàn)收或者驗(yàn)收未通過的情況下，發(fā)包人違反法律規(guī)定，擅自或強(qiáng)行使用，即可視為發(fā)包人對建筑工程質(zhì)量是認(rèn)可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。
目前，很多建筑工程沒有經(jīng)過竣工驗(yàn)收，發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴(kuò)大的趨勢。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗(yàn)收合格后再使用呢？這是與經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系在一起的。前年辦過一個湖北的案子，合同明確約定要簡易開業(yè)三年后再驗(yàn)收，驗(yàn)收合格后再支付工程款。這種形式對發(fā)包人最合算，因?yàn)楣こ虄r款支付，一般是驗(yàn)收合格后，由施工乙方提供竣工結(jié)算報告給甲方審價，雙方達(dá)到合意后再支付工程款。驗(yàn)收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達(dá)到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業(yè)時間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺來的錢再支付工程款，從資本運(yùn)作的角度來講對甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為理由主張權(quán)利的，法院為什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗(yàn)收不得交付使用，是一個強(qiáng)制性規(guī)定。用了就違法，擅自使用說明主觀上存在過錯，法律后果就是發(fā)包人對擅自使用部分的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，承包人不再承擔(dān)責(zé)任。但對于地基和結(jié)構(gòu)還是由承包人承擔(dān)責(zé)任。
關(guān)于“合理使用壽命”問題，目前國家還沒有統(tǒng)一的規(guī)定，具體各類建設(shè)工程的合理使用年限要根據(jù)建筑物的使用功能、所處的自然環(huán)境等因素，由有關(guān)技術(shù)部門作出判斷，根據(jù)《民用建筑設(shè)計通則(試行)》一般認(rèn)為按民用建筑的主體結(jié)構(gòu)確定的建筑耐久年限分為四級：一級耐久年限為100年以上，適用于重要的建筑和高層建筑(指10層以上住宅建筑、總高度超過24米的公共建筑及綜合性建筑)；二級耐久年限為50--100年，適用于一般建筑；三級耐久年限為25--50年，適用于次要建筑；四級耐久年限為15年以下，適用于臨時性建筑，耐久年限即為工程合理使用年限?！景咐?/p>
如某學(xué)校為解決職工住房與安居建筑公司簽訂了一份建筑工程承包合同，合同約定居安建筑公司負(fù)責(zé)施工建設(shè)，由學(xué)校提供建筑設(shè)計圖紙等，合同對工期、質(zhì)量、價款、結(jié)算等作了約定。合同簽訂后，施工單位進(jìn)場施工。學(xué)校也制定了分房方案，在施工藍(lán)圖上對房屋進(jìn)行了分配。多年住房緊張的職工，因見內(nèi)裝修逐漸完畢，不顧學(xué)校和施工隊(duì)的阻攔，強(qiáng)行搬進(jìn)，到工程完工時，此樓已經(jīng)全部投入使用。這時學(xué)校對工程進(jìn)行驗(yàn)收，發(fā)現(xiàn)樓梯間、門廳和部分房間的墻皮脫落、木地板起鼓等質(zhì)量問題，學(xué)校要求施工單位進(jìn)行返工，建筑公司拒絕對學(xué)校提出的質(zhì)量問題進(jìn)行返修，而學(xué)校迫于職工的壓力，花費(fèi)數(shù)萬元進(jìn)行了修復(fù)。隨后向法院起訴，請求建筑公司賠償因不履行返工和質(zhì)量修繕義務(wù)而造成的經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)法院審理認(rèn)為，按照法律規(guī)定，施工單位對工程質(zhì)量負(fù)有全面的責(zé)任，不得規(guī)避，對于學(xué)校的職工宿舍出現(xiàn)的墻皮脫落、地板起鼓等應(yīng)當(dāng)依照《建筑法》和《合同法》及合同約定進(jìn)行返工，但是這種義務(wù)是建立在建設(shè)單位不提前使用該工程的前提下，一旦建設(shè)單位提前使用了該建設(shè)工程，質(zhì)量瑕疵的返工義務(wù)即行消失。因此對于施工單位的返工責(zé)任亦予以免除。學(xué)校在宿舍樓工程還沒有進(jìn)行竣工驗(yàn)收的情況下，對本單位職工擅自進(jìn)入施工場地沒有采取可行、有效的措施加以避免，因此對于質(zhì)量缺陷的修復(fù)責(zé)任應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)。
第十四條當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；
（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報告之日為竣工日期；
（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。【解讀】首先講講實(shí)際竣工日期有什么法律意義。實(shí)際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責(zé)任；還與支付工程價款的起算時間點(diǎn)聯(lián)系在一起；再一個是與拖欠工程款的違約責(zé)任計算利息的時間點(diǎn)聯(lián)系在一起的。所以，這是一個重要的時間點(diǎn)。但在適用法律的時候，各級法院的適用標(biāo)準(zhǔn)不一致，有必要進(jìn)行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定，當(dāng)事人對建筑工程的實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期，而不是以承包方提交竣工驗(yàn)收報告之日作為竣工日期，這里指的是一般正常情況，不包括發(fā)包方拖延驗(yàn)收的情形。若經(jīng)驗(yàn)收屬于不合格工程，則需要承包方按合同約定標(biāo)準(zhǔn)或有關(guān)工程質(zhì)量技術(shù)規(guī)范進(jìn)行整改，并達(dá)到合同約定標(biāo)準(zhǔn)或符合有關(guān)工程質(zhì)量技術(shù)規(guī)范，重新驗(yàn)收合格之日作為實(shí)際竣工日期。從文字表述來看不會有歧義，但這一條在適用過程中問題很多，問題集中在竣工驗(yàn)收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工時間是開工許可證上記載著開工日期，實(shí)際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認(rèn)定。但哪天是竣工日期呢？在2002年前竣工日期也是明確的，當(dāng)時的竣工驗(yàn)收方式是由質(zhì)量監(jiān)督管理站到現(xiàn)場進(jìn)行驗(yàn)收，召集承發(fā)包雙方當(dāng)事人對工程項(xiàng)目進(jìn)行分項(xiàng)驗(yàn)收、綜合打分等。以質(zhì)檢站在綜合驗(yàn)收評定表上簽章的時間作為工程驗(yàn)收合格時間。近年來隨著建筑市場的蓬勃發(fā)展，質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)代表政府對建筑市場進(jìn)行監(jiān)控已經(jīng)越來越不符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。國務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》徹底改變了由質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)代表政府對工程進(jìn)行竣工驗(yàn)收的傳統(tǒng)做法，而改由建設(shè)單位負(fù)責(zé)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收，質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)不再承擔(dān)代表政府直接參與工程質(zhì)量檢驗(yàn)的職責(zé)。建設(shè)單位在驗(yàn)收中處于主導(dǎo)地位，質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)的職能已經(jīng)在淡化。2002年以后建設(shè)部對驗(yàn)收方式進(jìn)行改革，改為由承、發(fā)包雙方當(dāng)事人為主體的自行驗(yàn)收方式，建設(shè)工程的竣工質(zhì)量驗(yàn)收由建設(shè)單位負(fù)責(zé)組織進(jìn)行，行政主管部門不再負(fù)責(zé)工程質(zhì)量驗(yàn)收評定和工程質(zhì)量評定等級，對工程進(jìn)行竣工檢查和驗(yàn)收，是建設(shè)單位的權(quán)利和義務(wù)，驗(yàn)收持續(xù)在工程的整個施工過程中。比如正負(fù)零完成以后，承包人通過簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代表，駐工地代表簽署意見。發(fā)包人有異議的，雙方進(jìn)行協(xié)商，提出整改意見，爭議再大的找有關(guān)部門進(jìn)行鑒定。工程最終完工的時候由承包人、發(fā)包人、設(shè)計和監(jiān)理這四個單位在上面簽章，這四方認(rèn)可，然后送質(zhì)檢部門蓋章，送工程檔案部門進(jìn)行備案。按照現(xiàn)在的流程，哪個時間點(diǎn)算工程驗(yàn)收合格之日呢？就產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為以四方在工程驗(yàn)收聯(lián)議單上簽字的時間為驗(yàn)收合格之日。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為以質(zhì)檢站在四方認(rèn)為合格的書面意見上簽署意見并蓋章的時候?yàn)轵?yàn)收合格之日。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為以送工程檔案管理部門備案的時間為合格之日。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為以施工乙方向甲方移交施工資料的時間為驗(yàn)收合格之日。我個人認(rèn)為，現(xiàn)在沒有形成主導(dǎo)性的觀點(diǎn)，還是應(yīng)當(dāng)以四方簽署意見的時候?yàn)轵?yàn)收合格之日。很多人不同意我這種觀點(diǎn)，認(rèn)為質(zhì)檢站是行使部分行政管理職能的事業(yè)單位，只有它認(rèn)可工程質(zhì)量才代表國家公權(quán)力認(rèn)可了工程質(zhì)量，質(zhì)檢站還沒有簽章，只有當(dāng)事人自行的決定，法院以此作為工程質(zhì)量合格的依據(jù)，是沒有法律依據(jù)的。這種觀點(diǎn)也有一定的道理。【案例】
某建筑公司與某置業(yè)公司建筑安裝工程糾紛一案中，就涉及對工程實(shí)際竣工日期問題的爭議。雙方在合同中約定的竣工日期是1999年2月15日，某置業(yè)公司認(rèn)為工程的實(shí)際竣工日期為2000年1月8日，延誤工期327天，要求按照合同約定追究某建筑公司逾期竣工的違約責(zé)任。某建筑公司認(rèn)為工程的實(shí)際竣工日期為1999年6月20日，因?yàn)閷Α翱⒐ぁ币辉~的理解各有不同，法律上沒有明確的規(guī)定，只能依照行業(yè)慣例，以提交竣工驗(yàn)收報告的時間為實(shí)際竣工時間。而某置業(yè)公司認(rèn)為，建筑行業(yè)工程竣工時間是指，施工單位在工程完工經(jīng)自檢合格后，向建設(shè)單位提交竣工驗(yàn)收報告，并提交相關(guān)竣工驗(yàn)收資料，在建設(shè)單位的主持下，由工程的設(shè)計方、監(jiān)理方、勘察方、施工方等有關(guān)部門共同對工程進(jìn)行驗(yàn)收，工程經(jīng)驗(yàn)收如達(dá)到設(shè)計要求，符合國家的相關(guān)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，參加驗(yàn)收各方出具竣工驗(yàn)收合格意見，該工程即竣工。如達(dá)不到上述標(biāo)準(zhǔn)，該工程不認(rèn)為是竣工。某置業(yè)公司提交的房屋建筑工程竣工驗(yàn)收備案表上載明的竣工日期為2000年1月8日，該備案表上不僅有雙方當(dāng)事人的簽字蓋章，而且有監(jiān)理、設(shè)計、質(zhì)量部門的簽章認(rèn)可，應(yīng)作為認(rèn)定工程實(shí)際竣工時間的依據(jù)。其他可以佐證的證據(jù)還有：某建筑公司1999年9月的施工月報表中記載，當(dāng)月的累計完成施工產(chǎn)值同1999年6月相比增加160萬元，說明在1999年6月工程并未完工；工程的監(jiān)理單位在1999年5月26日的備忘錄中，反映工程有10項(xiàng)未完成和需要整改的施工內(nèi)容；某置業(yè)公司在1999年6月23日致某建筑公司的工程聯(lián)系函(某建筑公司于1999年6月24日簽收)中，指出有大量項(xiàng)目需進(jìn)行整改和部分項(xiàng)目尚未完成，望某建筑公司抓緊施工和整改，這也可以說明工程在1999年6月20日并未竣工。法院最后審查認(rèn)定工程的實(shí)際竣工時間為2000年1月8日。
第二種情況是承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交竣工驗(yàn)收報告之日為竣工日期，而不是以后來驗(yàn)收合格之日為竣工日期。也就是說，承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報告，而發(fā)包人為了達(dá)到拖欠工程款等其他目的，故意拖延驗(yàn)收，那么本來應(yīng)以驗(yàn)收合格之日為實(shí)際竣工日期，為了保護(hù)承包人的合法權(quán)益，制裁發(fā)包人惡意阻止條件成就的行為，本條司法解釋規(guī)定，以承包人提交驗(yàn)收報告之日為竣工日期。這樣規(guī)定也是為了強(qiáng)化發(fā)包人的及時驗(yàn)收意識。至于在具體審理案件中如何認(rèn)定“發(fā)包方拖延驗(yàn)收”，可以參考《建筑裝飾施工合同》(甲種本)中的規(guī)定，該合同文本第三十二條載明：甲方代表在收到乙方送交的竣工驗(yàn)收報告7天內(nèi)無正當(dāng)理由不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后7天內(nèi)不予批準(zhǔn)且不能提出修改意見，視為竣工驗(yàn)收報告已被批準(zhǔn)，即可辦理結(jié)算手續(xù)?？⒐と掌跒橐曳剿徒豢⒐を?yàn)收報告的日期，需修改后才能達(dá)到竣工要求的，應(yīng)為乙方修改后提交甲方驗(yàn)收的日期?！?001年11月5日建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》中也規(guī)定：“發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。發(fā)承包雙方在合同中對上述事項(xiàng)的期限沒有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日。” 第三種情況是建筑工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建筑工程之日為竣工日期。工程沒驗(yàn)收，發(fā)包方擅自使用就意味著他有條件受益或者實(shí)際已經(jīng)開始受益了，這種情況就以轉(zhuǎn)移占有工程之日為驗(yàn)收合格日期。轉(zhuǎn)移占有是民法物權(quán)上的概念，主要指標(biāo)的物轉(zhuǎn)移和風(fēng)險轉(zhuǎn)移，即建筑工程的控制權(quán)利發(fā)生了轉(zhuǎn)移?！緦徟袑?shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問題】
1、審判實(shí)踐中，經(jīng)常會遇到有關(guān)延期竣工糾紛的訴訟時效問題。比如，雙方在建設(shè)工程施工合同中約定了竣工日期，但承包方?jīng)]有如期竣工，實(shí)際竣工日期比合同約定的竣工日期晚了一年半。發(fā)包方起訴要求按合同約定追究承包方逾期竣工的違約責(zé)任。承包方卻認(rèn)為，按照合同約定工程應(yīng)當(dāng)在某年某月竣工。如果這時工程沒有竣工，發(fā)包方就知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利已被侵害，訴訟時效應(yīng)當(dāng)從此時開始計算，而發(fā)包方起訴時已經(jīng)超過了兩年的訴訟時效期間，故應(yīng)當(dāng)駁回發(fā)包方的訴訟請求。筆者認(rèn)為，由于承包方違約的狀態(tài)一直在持續(xù)，究竟承包方違約多少天，發(fā)包方要等工程實(shí)際竣工時才能計算出來，故訴訟時效的起算點(diǎn)應(yīng)從工程實(shí)際竣工之日開始，而不是從雙方合同約定的竣工日期開始起算。
2、發(fā)包方因承包方逾期竣工而同意先行接受已完工程的，承包方只承擔(dān)未完部分工程逾期的違約責(zé)任。
3、建設(shè)工程的交付，除建筑物本身外，承包方應(yīng)同時交付完整的工程技術(shù)資料，包括竣工圖、材料設(shè)備的使用說明和零部件或備件，并符合國家有關(guān)工程竣工交付的其他條件。如果工程交付時承包人未交付法定相關(guān)圖紙、資料而發(fā)包人未使用工程的，視為未交付；發(fā)包人已使用的，承包人承擔(dān)延期交付工程技術(shù)資料的違約責(zé)任。
第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間?！窘庾x】在施工過程中，發(fā)包人認(rèn)為工程不合格，承包人認(rèn)為沒問題，雙方有爭議，共同找質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測，檢測有期間，這個期間必然會延誤工期，延期期間算誰的？這個順延的概念和拖延是對應(yīng)的。如果鑒定合格，這個期間由發(fā)包人承擔(dān)，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個期間就算是拖延期間，由承包人對這個期間承擔(dān)拖延工期的違約責(zé)任。
問：依據(jù)《司法解釋》第15條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？
答：《司法解釋》第15條僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實(shí)是有明確規(guī)定的。我現(xiàn)在來讀一下示范文本通用條款的第18條“重新檢驗(yàn)”約定：“無論工程師是否進(jìn)行驗(yàn)收，當(dāng)其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗(yàn)時，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開孔，并在檢驗(yàn)后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗(yàn)合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗(yàn)不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延?！蔽依斫猓@就是《司法解釋》第15條的制定依據(jù)。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據(jù)，我在這里集中談一下我的觀點(diǎn)。
我們知道，《司法解釋》中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實(shí)找不到。例如這15條，還有第18條：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：
（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；
（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；
（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日?！钡?。司法實(shí)踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應(yīng)的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習(xí)慣。示范文本的全稱應(yīng)是“建設(shè)工程施工合同示范文本”，有協(xié)議書，通用條款和專用?？钊糠纸M成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設(shè)部共同以1999第313號文件公布施行的。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習(xí)慣，由政府主管部門推薦使用具有一定的權(quán)威性。我國《合同法》第62條規(guī)定：“質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。”因此，《司法解釋》制訂過程中有不少具體問題的處理標(biāo)準(zhǔn)和原則采納了示范文本的通用條款的約定。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工，看鑒定結(jié)果而定，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔(dān)，工期相應(yīng)順延；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理。
第十六條 當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。【解讀】需要說明的是什么是計價方法，什么是計價標(biāo)準(zhǔn)？
首先講計價方法。建設(shè)部2001年11月5日頒布的部門規(guī)章《城市基礎(chǔ)設(shè)施和民用房屋計價管理辦法》，規(guī)定的方法有三種。第一種是固定價。就是包死的，一口價。固定價包括總價固定和單價固定兩種。比如建某個樓，總價為170萬，這是總價固定；建這個樓，成本在170到180萬左右，是單價固定。除了總價跟單價固定外還允許小額浮動，比如某個樓總價是170萬固定，但合同約定隨著工程量的增減允許在10萬元以內(nèi)上下浮動，這仍然是固定價。固定價適合于500萬元以下的小額工程，因?yàn)樾☆~工程對大體的價格是可以預(yù)測的。第二種是成本加酬金。利潤是一個比例，不是一個定數(shù)，是隨著成本變化而變化的。比如說利潤是建筑工程總造價的3%，它不是定數(shù)，在結(jié)算的時候算出利潤，叫成本加酬金的計算方法。這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計價方法叫可調(diào)價。就是工程價款的總數(shù)是不確定的，但計算工程價款的因素是確定的，或者說它的標(biāo)準(zhǔn)是確定的。比如說施工圖加預(yù)算加簽證，施工圖上有大體的預(yù)算，結(jié)算由當(dāng)事人委托中介機(jī)構(gòu)審定；有的是預(yù)算加簽證，工程最終結(jié)算以雙方認(rèn)可的中介機(jī)構(gòu)的審價為準(zhǔn)；有的還規(guī)定了很多其它方式?？烧{(diào)價的總數(shù)是看不出來的，但是確定價格的因素是確定的?？烧{(diào)價從目前情況來看是適用最廣的一種。
計價標(biāo)準(zhǔn)也有三種：一種叫工程定額的計價方法。按照不同的地區(qū)、不同的時間段、甚至按照企業(yè)不同的所有制性質(zhì)劃分不同的取費(fèi)定額，比如蘭州和東營、上海、廣州的定額標(biāo)準(zhǔn)是完全不一樣的。定額是由建設(shè)部下屬的建設(shè)工程質(zhì)量管理總站與各省的分站編制的。定額的性質(zhì)是一個任意性規(guī)范，當(dāng)事人可以選擇約定。如2001年訂立的合同可以選用2001年的定額，也可以選擇適用96定額。96定額是最高的，所以很多當(dāng)事人在2000年以后簽訂的合同選用96定額，主要是為了降低成本，是由市場競爭所決定的。定額是帶有很重的計劃經(jīng)濟(jì)體制色彩，把市場主體在不同的時間和不同地區(qū)劃分不同的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，還有的是按照資質(zhì)等級來取費(fèi)，但它不是一個門檻。定額在建筑行業(yè)并不因?yàn)樗鼛в杏媱澖?jīng)濟(jì)體制色彩而阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，恰恰相反，就目前建筑市場情況來看，定額起到了規(guī)范市場的作用。因?yàn)槎~相當(dāng)于一個保護(hù)價，保護(hù)了建筑行業(yè)的最低利潤，保護(hù)了低于成本的競爭。招投標(biāo)法等有關(guān)法律明確規(guī)定，建筑工程的標(biāo)的不允許低于成本，與其它商品的傾銷一樣，低于成本的銷售是違法行為。所以定額保證了這個行業(yè)的正當(dāng)利潤，保證了建筑市場的正常發(fā)展，而且法院審判這類案件，在沒有標(biāo)準(zhǔn)的時候可以套用定額來計算工程價款。定額標(biāo)準(zhǔn)為任意性規(guī)范，準(zhǔn)許合同約定與定額標(biāo)準(zhǔn)不相一致。建設(shè)工程施工合同約定的工程款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)與建筑行業(yè)主管部門頒布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)和造價計價辦法不一致的，應(yīng)以合同約定為準(zhǔn)。當(dāng)事人以合同約定與定額標(biāo)準(zhǔn)不一致為由，請求按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算的，人民法院不予支持。同樣道理，當(dāng)事人簽訂低或高于承包人企業(yè)類別、資質(zhì)等級定額標(biāo)準(zhǔn)的建設(shè)工程合同也屬市場經(jīng)營行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同有效。第二種方式叫綜合單價計價方法。定額并不是一個最終發(fā)展趨勢，所以建設(shè)部于2003年7月頒布《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》，推行工程量清單計價，也叫綜合單價計價方法。工程量清單指表現(xiàn)擬建工程的分部分項(xiàng)工程項(xiàng)目、措施項(xiàng)目、其他項(xiàng)目名稱和相應(yīng)數(shù)量的明細(xì)清單。工程價款含直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金四個部分，直接費(fèi)和間接費(fèi)是工程價款里面的成本。所以按照這個工程價款構(gòu)成，建筑工程的取費(fèi)分為兩種計價方法。一種叫工程單價計價方法，只計取工程款里面的直接費(fèi)，間接費(fèi)，利潤和稅金另行取費(fèi)。另一種就是綜合單價計價方法，即工程量清單計價，它分項(xiàng)、綜合計算單價。第三種，合理低價。工程量清單計價也不是最終發(fā)展趨勢，最終發(fā)展趨勢是一個合理低價。合理低價是招投標(biāo)的標(biāo)的之一。招投標(biāo)有兩個情況，一種是無標(biāo)的的，一種是合理低價。合理低價保留了施工行業(yè)的最低利潤，所以是最終的發(fā)展趨勢。目前建筑市場是這三種計價標(biāo)準(zhǔn)并行。
如果當(dāng)事人在履行合同中對原約定已通過補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程對賬簽證、技術(shù)聯(lián)系單等形式予以變更的，以變更后的約定作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。建設(shè)工程施工合同約定工程款實(shí)行包干的，包干范圍內(nèi)的工程款一次包定，當(dāng)事人要求變更的，人民法院不予支持。
因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。
【解讀】請注意這里的用詞含義，是“可以”，而不是“應(yīng)當(dāng)”，是“參照”而不是“按照”。由于原合同體現(xiàn)了當(dāng)事人最初簽訂合同的真實(shí)意思表示，所以參照的時間標(biāo)準(zhǔn)是簽訂原合同時，而不是發(fā)生爭議時。
前面我講過設(shè)計變更導(dǎo)致工程量變化的情況，如五層加建到六層了，這就是工程量變化了。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的情況，如把商品房變成寫字樓了，即工程性質(zhì)發(fā)生了變化。這種變化意味著施工合同的性質(zhì)發(fā)生了變化，施工的范圍發(fā)生了變化，意味著原來的合同不能適用了。這種情況下如何結(jié)算？首先倡導(dǎo)當(dāng)事人協(xié)商一致，創(chuàng)設(shè)一個新的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。不能協(xié)商一致的，就可以參照簽訂建筑工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄖこ绦姓鞴懿块T發(fā)布的計價標(biāo)準(zhǔn)和方法結(jié)算工程款。也就是按照市場價格信息來結(jié)算工程款。這也是國際上通行的標(biāo)準(zhǔn)，國際咨詢造價工程師聯(lián)合會有一個通用的合同文本，叫非的克文本，這個文本上明確規(guī)定，沒有合同變更設(shè)計的情況下，應(yīng)該適用市場上的價格信息。市場價格信息是指在全國大中城市定期發(fā)布的，影響建筑工程價款主要元素的市場價格信息。比如建筑市場的勞動力價格，企業(yè)按照資質(zhì)等級支出的管理費(fèi)用，建筑三材主要的價格等等。這里說的是“可以參照”，只是提出了一個示范性的意見，沒有強(qiáng)制性的意思。
對工程量的增減，由雙方進(jìn)行確認(rèn)。一般情況下，工程量依據(jù)雙方在履行合同中達(dá)成的簽證等書面文件確認(rèn)。當(dāng)事人對工程量有爭議的，應(yīng)當(dāng)就其主張承擔(dān)舉證責(zé)任。因設(shè)計變更引起工程量增減，增減幅度在合同約定范圍內(nèi)，按約定結(jié)算工程款。在約定幅度以外，承包方提出增加部分的工程量或者減少后剩余部分的工程量報價經(jīng)發(fā)包方確認(rèn)的，應(yīng)作為結(jié)算工程款的依據(jù)。
建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理?！窘庾x】在這個司法解釋里有三條適用一個標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。工程經(jīng)過竣工驗(yàn)收以后不合格，修復(fù)后仍然不合格的，就不支付工程價款。第三條這個原則適用于合同有效履行、合同有效解除以及合同無效。體現(xiàn)了質(zhì)量至高的原則。
第十七條當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！窘庾x】
本條是關(guān)于計付欠付工程款利息支付標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。利息屬于法定孽息，發(fā)包人欠付承包人工程價款時就應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人支付利息，這是民法債的一般原則。建設(shè)工程是一種特殊的商品，建設(shè)工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應(yīng)當(dāng)付款，該款就產(chǎn)生利息，欠付的價款利息與價金之間存在著隨附關(guān)系。利息的計付標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是國家法律規(guī)定的基準(zhǔn)利率，因?yàn)槔史ǘㄊ侵醒脬y行法和商業(yè)銀行法規(guī)定的基本原則?！咎接憽?/p>
一、發(fā)包人支付欠付工程款利息的性質(zhì)是法定孳息
（一）一種觀點(diǎn)認(rèn)為支付欠付工程款利息屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。理由是：
第一，《合同法》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。第283條對發(fā)包人欠付工程價款應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任作出相應(yīng)規(guī)定。支付欠付工程價款利息應(yīng)當(dāng)以發(fā)包人欠付工程款為前提，即以違約事實(shí)存在為前提，承擔(dān)的欠付工程款利息應(yīng)定性為違約責(zé)任，即違約方應(yīng)當(dāng)賠償守約方的損失。
第二，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件的比較。人民法院審理開發(fā)經(jīng)營型房地產(chǎn)糾紛案件，像土地使用權(quán)出讓合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)社合同、房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同、合作建房合同等糾紛案件，對投資方投資不到位的，一般不以欠付投資款利息作為計付違約金標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第九部分——違約責(zé)任部分，一般適用違約賠償原則。在特殊情況下，以利息的倍數(shù)作為計付違約金的標(biāo)準(zhǔn)。第44條規(guī)定：違約方將對方的投資款挪作他用并獲利的，如所獲利潤高于或等同于對方實(shí)際損失的，應(yīng)將其所獲利潤作為對方的損失予以賠償；如所獲利潤低于對方的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)賠償對方的實(shí)際損失；如違約方所獲利潤無法確定的，可按銀行同類貸款利率的四倍賠償對方的損失。本條是違約金結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，“可按銀行同類貸款利率的四倍賠償對方的損失”，只是在損失無法確定時以投資款的利息的倍數(shù)作為支付違約賠償金的標(biāo)準(zhǔn)，并不是有關(guān)孳息的規(guī)定。
房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同無效時，只有在特定情況下，才以返還本息作為處理原則，即資金尚未投入實(shí)際建設(shè)的，可由以土地使用權(quán)作為投資的一方將對方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息。實(shí)務(wù)時，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同無效，一般人民法院判決占有不動產(chǎn)的一方向投資方返還投資款時并不全額支付利息，而是將利息作為損失由雙方按照過錯責(zé)任比例分擔(dān)，利息并不當(dāng)然隨附本金支付，而是按照導(dǎo)致合同無效的過錯比例由雙方當(dāng)事人分擔(dān)，以體現(xiàn)投資方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)投資的商業(yè)風(fēng)險。由此可見，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛案件中，在合同有效或者合同無效時，均不以支付利息作為欠付投資款或者返還投資款的孳息處理。本質(zhì)上講工程欠款利息也不是工程款孽息，應(yīng)作為承擔(dān)違約賠償?shù)囊环N方式更合適些，或稱為因違約應(yīng)賠償?shù)膿p失更確切。履行建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包人欠付工程款的違約行為發(fā)生時應(yīng)當(dāng)按照合同約定向承包人支付違約金，而不是法定孽息。
（二）另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人支付的欠付工程款利息的性質(zhì)是法定草息
何為法定孽息呢?孽息，稱為母物所生之收益，在民法包括天然孽息與法定孳息而言。法定孳息謂因法律關(guān)系所得之收益也。關(guān)于法定孽息之定義，學(xué)說亦不一致?！兜聡穹ǖ洹返?9條第3項(xiàng)規(guī)定，因法律關(guān)系(物或者權(quán)利)所生之收益為孽息，德國學(xué)者多稱為擬制的孽息。日本民法則規(guī)定為物之使用對價之金錢及他物。我國臺灣地區(qū)“民法”第69條第2項(xiàng)規(guī)定，稱法定孽息者，惟利息、租金及其他因法律關(guān)系所得之收益，系仿德國民法之例。然其范圍較德國民法為廣。其應(yīng)說明者，有以下四點(diǎn)：
1、母物不以物為限，即由權(quán)利所生之收益，亦為孽息。
2、法定孽息為因法律關(guān)系之收益。所謂法律關(guān)系，指一切法律關(guān)系而言，其基于法律行為或基于法律之規(guī)定，在所不同。故因租賃關(guān)系所得之租金，故為孽息，即因履行遲延所得請求之遲延利息，亦不失為孽息。所謂收益，一般稱以物或權(quán)利之使用之收益，委以他人所得之對價。收益多為定期，其非為定期者，此可視為母物之代價者為限。
4、物之使用后，須有所受取之物或其同種同物之返還請求權(quán)。使用非消費(fèi)物時，應(yīng)當(dāng)返還原物。消費(fèi)使用時，應(yīng)返還同種同量之物。臺灣地區(qū)學(xué)者的觀點(diǎn)是“即因履行遲延所得請求之遲延利息，亦不失為孽息”，發(fā)包人拖欠工程價款產(chǎn)生的利息亦屬于“因履行遲延所得請求之遲延利息”，應(yīng)屬于法定孳息范疇。
認(rèn)為拖欠工程價款利息為法定孽息的理由還有：第一，建設(shè)工程施工合同與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同相比較而言，前者屬于加工承攬合同，后者多為引起物權(quán)變化的債權(quán)合同，在性質(zhì)上存在一定的差異。定作人(建設(shè)工程施工合同中的發(fā)包人)欠付承攬人(建設(shè)工程施工合同中的承包人)加工費(fèi)用(工程價款)時，欠付工程價款的利息與本金之間關(guān)系上看，更具有隨附性；與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同相比較而言，顯得更為緊密。開發(fā)商欠付投資款的行為是違約行為，通常應(yīng)向相對人支付約定違約金而不是欠付投資款利息，而工程結(jié)算后發(fā)包人仍然不向承包人支付工程價款，此時欠付的工程價款通常認(rèn)為已經(jīng)轉(zhuǎn)化為類似借款合同的性質(zhì)，只是一個簡單的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在這種情形下發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人支付欠付工程價款的利息。第二，國外的立法例對定作人欠付承攬人報酬時應(yīng)當(dāng)支付報酬及利息也有相應(yīng)規(guī)定。國際通行的FIDIC土木工程施工條件規(guī)定：雇主未能在合同約定的付款期內(nèi)支付工程款的，雇主應(yīng)當(dāng)按照投標(biāo)書附件中規(guī)定的利率，從應(yīng)付之日起向承包人支付全部未付款利息。《德國民法典》第641條規(guī)定：(1)1．(承攬契約)報酬應(yīng)在工作驗(yàn)收時支付。2．工作系分部分驗(yàn)收而報酬系各部分確定者，應(yīng)于每部分驗(yàn)收時，給付該部分的報酬。(2)定作人對以金錢確定報酬者，自驗(yàn)收時起應(yīng)支付利息，但準(zhǔn)許延期支付報酬者，不在此限。由于建設(shè)工程施工合同屬于特殊的加工承攬合同，在大多數(shù)國外立法例中，并不將承攬合同與建設(shè)工程合同劃分為兩種不同類型的合同，建設(shè)工程合同原則適用承攬合同的規(guī)定，不能適用的情形，作出特殊規(guī)定。我國《合同法》第287條也規(guī)定：本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。我國立法也是將建設(shè)工程合同作為一種特殊的承攬合同看待。由此看出，在發(fā)包人欠付工程款時，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人支付欠付工程價款利息，國外立法例規(guī)定也表明利息與本金之間存在隨附性，應(yīng)當(dāng)從欠付本金時支付利息。規(guī)定的本質(zhì)在于利息屬法定孽息，而不是違約金。第三，工程欠款利息與墊資利息的異同。本解釋第6條第1款規(guī)定：當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還的，應(yīng)予支持；但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的除外。第3款規(guī)定：當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。由此規(guī)定可以看出，是否支付墊資利息服從于當(dāng)事人的約定，只要約定在中央銀行規(guī)定的基準(zhǔn)利率的法定幅度范圍內(nèi)，就應(yīng)認(rèn)定約定有效。同樣，承包人與發(fā)包人在墊資合同或者施工合同中未約定墊資利息的，承包人請求返還利息的，人民法院也不予支持。墊資是承包人先代發(fā)包人墊付的工程價款，其本質(zhì)也是工程價款，只不過不是發(fā)包人支付的而已，有買賣合同的賒銷的意味。墊資款與工程價款在內(nèi)涵上并無區(qū)別，區(qū)別在于墊資是承包人自愿的，而欠付工程價款則是發(fā)包人的違約行為。既然墊資是自愿行為，在承攬工程時承包人主動要求墊資，以達(dá)到承接建設(shè)工程的目的；如果在訴訟中人民法院支持承包人請求返還墊資款利息的請求，則顯然與誠信原則相悖，故本解釋作出了“當(dāng)事人對墊資沒有約定，承包人請求支付墊資利息的，不予支持”的規(guī)定。國外的立法例也多將墊資與工程欠款區(qū)分開來，如《德國民法典》第645條：(1)I．工作在驗(yàn)收前因定作人供給的材料的瑕疵，或因定作人對工作進(jìn)行所為的指示，致工作滅失或毀損，或不能完成，而無可歸責(zé)于承攬人的事由參與其中時，承攬人得請求已服勞務(wù)的報酬以及償還不包括在報酬之內(nèi)的墊資。第648條規(guī)定：如工作尚未完成，承攬人得為了與給付的勞務(wù)相符的一部分報酬和在報酬中未計算在內(nèi)的墊資，請求讓與保全抵押權(quán)??。由此看出，《德國民法典》對“已付勞務(wù)的報酬”即加工承攬合同中的加工報酬與墊資款是區(qū)別對待的，適用不同的規(guī)定。第四，建設(shè)部起草的《建筑法》(修訂征求意見稿)第30條規(guī)定：“發(fā)包單位逾期支付工程價款的，除按照合同約定向承包單位支付違約金外，還應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)期的銀行貸款利率支付雙倍逾期工程價款利息并賠償其他損失。發(fā)包單位未按照合同約定支付工程價款的，經(jīng)承包單位催告，發(fā)包單位仍不支付的，勘察、設(shè)計、監(jiān)理企業(yè)和中介服務(wù)機(jī)構(gòu)可以滯留成果文件，暫停提供服務(wù)，直至終止合同，并有權(quán)要求發(fā)包單位支付已經(jīng)完成工作的費(fèi)用、延期利息、違約金及賠償其他損失。”從上述規(guī)定可以看出，欠付工程款除了按銀行規(guī)定支付法定孳息之外，還應(yīng)支付違約金，還應(yīng)適用合同里面的索賠條款，造成損失的應(yīng)賠償損失。法定孳息、違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。
綜上，我們認(rèn)為，本條規(guī)定的利息性質(zhì)為法定孽息。
二、條文解析
“利息支付標(biāo)準(zhǔn)”是指利率。如前所述，既然欠付工程價款的利息性質(zhì)為法定擎息，合同約定的利率應(yīng)當(dāng)在國家法定利率上下限內(nèi)才予以保護(hù)，當(dāng)約定的利率違反國家規(guī)定時，則不予保護(hù)。當(dāng)事人沒有約定利息結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息，本質(zhì)上也是按照法定利率計息。為何在有約定和沒有約定的情況下都不能超過法定利率計息呢?法定利率也叫做基準(zhǔn)利率，是由中國人民銀行發(fā)布的?！吨袊嗣胥y行法》第22條規(guī)定：中國人民銀行為執(zhí)行貨幣政策，可以運(yùn)用確定中央銀行基準(zhǔn)利率的貨幣政策工具。《商業(yè)銀行法》第38條規(guī)定：商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限，確定貸款利率。《合同法》第204條規(guī)定：辦理貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)貸款的利率，應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限確定。按照上述法律規(guī)定，當(dāng)事人對償還欠付工程款利息沒有約定時，應(yīng)當(dāng)按照商業(yè)銀行確定的同期貸款利率計算利息。以往的審判實(shí)踐中，有的法院在判決發(fā)包人償還欠付工程款時，也附帶判決發(fā)包人償還欠付工程款的利息；有的則不判利息，作法不同，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。今后，各級人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照本解釋規(guī)定，對欠付工程款的，支持承包人請求發(fā)包人支付工程欠款利息的訴
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