第一篇：淺析合同法與海商法有關合同規(guī)定的關系及其運用
淺析合同法與海商法有關合同規(guī)定的關系及其運用
作者：佚名 來源：中顧法律網 點擊數(shù)： 更新時間：2010-07-30 09:34:15 免費法律咨詢 我來說兩句(0)復制鏈接 大 中 小
[提要]合同法與海商法有關合同規(guī)定的關系及其運用。...推薦閱讀： 海事海商 海商法解讀
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? 國際公約關于時效期間的規(guī)定
淺析合同法與海商法有關合同規(guī)定的關系及其運用
根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第2條的規(guī)定，凡平等主體之間民事權利義務關系的協(xié)議(合同)，均屬該法的調整范圍。《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》)則對平等主體間的國際海上貨物運輸合同、海上旅客運輸合同、船舶租用合同、海上拖航合同、海上救助合同、海上保險合同等海商(事)合同關系作出系統(tǒng)規(guī)定。而《合同法》第123條又明文規(guī)定：“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。由此可以確認，《合同法》與《海商法》有關合同規(guī)定的關系實為一種普遍法與特別法的關系，即有關海商合同關系，優(yōu)先適用《海商法》的規(guī)定，在《海商法》沒有相應規(guī)定時，補充適用《合同法》的有關規(guī)定。而接下來的必然問題是：《合同法》中的哪些規(guī)定應“補充”適用于海商合同關系中去?或者在以我國現(xiàn)行法律規(guī)范、調整海商合同關系、解決海商合同糾紛時除適用《海商法》外，還應“補充”適用《合同法》的哪些規(guī)定?進而，在《海商法》與《合同法》對同一問題的規(guī)定有交叉或部分重合而又不盡相同的情況下應如何處置?等等。這些都是理論和實務所共同面臨的現(xiàn)實問題，也是本文所要探討的主要問題。
一
《合同法》從我國改革開放和發(fā)展社會主義市場經濟，建立全國統(tǒng)一大市場及與國際市場接軌的實際出發(fā)，本著盡量采用反映現(xiàn)代市場經濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則，充分體現(xiàn)當事人意思自治，兼顧經濟效率與社會公平、交易便捷與交易安全，注重法律的規(guī)范性和可操作性等指導思想，確立了許多《海商法》等沒有規(guī)定的“新”的合同制度、原則;這些新的合同制度、原則即應作為調整海商合同關系的規(guī)范予以“補充”適用。現(xiàn)將其主要者例析如下：
(一)、誠實信用原則
《合同法》第6條規(guī)定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”。該原則在大陸法系中被稱為債法的最高指導原則，可以說是一條貫穿始終，總攬全局，無處不在的基本原則，它要求維持當事人之間的利益以及當事人權益與社會利益的平衡。
誠實信用原則在《合同法》中體現(xiàn)在如下幾方面：其一，當事人在訂立合同時，要根據(jù)誠實信用原則履行相關義務，該義務也稱“前合同義務”。否則，其即應承擔一種“新的”締約過失責任(以下述之)。而該義務并不是當事人合同約定的，而是根據(jù)誠實信用原則加諸當事人的。其二，當事人在履行合同過程中，除應認真履行合同義務外，還應根據(jù)誠實信用原則履行相關附隨義務。其三，合同履行完畢后，在某些情況下，當事人還要根據(jù)誠實信用原則履行某些“后合同義務”。即誠實信用原則加諸了當事人某些前合同義務、附隨義務和后合同義務，故也有人稱其為當事人合同關系中的義務擴張。
保險合同多被稱為最大誠實信用合同，海上保險合同亦不例外。《合同法》確立的誠實信用原則及其相關內容，自可用來補充規(guī)范、確定海上保險合同當事人的行為及其責任。其他海商糾紛也時有發(fā)生在合同的簽訂或履行后的一些環(huán)節(jié)，就這些糾紛的解決，在《海商法》無相應的條文可資援用時，亦可“補充”依據(jù)《合同法》確立的誠實信用原則確定當事人的責任。
(二)、公序良俗原則
《合同法》第7條確立了合同當事人應遵循的公序良俗原則，即當事人訂立、履行合同，不但要遵守法律，而且要尊重社會公德、善良風俗即“公序良俗”。社會民商事活動豐富多彩，立法者難以就損害國家一般利益和違反社會一般道德準則的行為均一一作出詳細規(guī)定，而通過公序良俗原則的援用，法官即可在具體的司法活動中，禁止某些違反公序良俗而又沒有明文規(guī)定禁止的事項，以彌補強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范的不足。公序良俗原則補充援用到海商合同領域，法官即可據(jù)此確定相關海商合同是否有效及其當事人的責任等。
(三)、締約過失責任制度
《合同法》第42條、43條確立了一種新的責任制度——締約過失責任制度，即在合同訂立過程中，一方當事人因沒有履行依據(jù)誠實信用原則所應負的義務，而導致另一方當事人遭受一定損失的，前者即應承擔相應的損害賠償責任。一方當事人依據(jù)誠實信用原則所應負的義務，主要為前合同義務，另一方當事人的利益損失主要為信賴利益損失。
確立締約過失責任制度的實踐意義在于有利于交易的促成，維護交易的安全。此前，即有人主張倒簽、預借提單的責任即為一種締約過失責任，惟在當時追究相關當事人的締約過失責任尚無法律根據(jù)?，F(xiàn)在的情況不同了，相關海商糾紛的當事人自可依據(jù)《合同法》的規(guī)定，追究相對方相應的締約過失責任。當然，倒簽、預借提單的責任究競是否確屬締約過失責任是另外一個問題。
(四)、格式條款訂約制度
《合同法》第39、40、41條等規(guī)定了采用格式條款訂立合同的原則及其效力、解釋原則等內容，即格式條款訂約制度。這些原則、制度過去多僅為學者們的共識或外國的相應法律規(guī)范，現(xiàn)在將其上升為《合同法》的內容無疑有其重要的理論和實踐意義。格式條款在海商合同中被較普遍的運用，《合同法》確立的格式條款訂約原則、制度，對確定各種海商格式合同條款是否有效等，同樣將起著重要的作用。
(五)、表現(xiàn)代理制度
《合同法》第49條規(guī)定了訂立合同中的表現(xiàn)代理制度，第50條規(guī)定了法定代表人、負責人超越權限訂立的合同的效力原則。所謂表現(xiàn)代理，是善意相對人通過被代理人的行為足以相信無權代理人其有代理權，基于此項信賴善意相對人與無權代理人進行交易(訂立合同)，由此造成的法律效果由被代理人承擔的代理。
表現(xiàn)代理制度的設立是為了保護善意相對人的信賴利益和交易的安全。該制度的援用，對確認通過代理簽訂的相關海商合同的效力等，同樣可起著重要的作用。
(六)、同時履行抗辯權制度
《合同法》第66條確立了合同履行過程中的同時履行抗辯權制度，即在沒有規(guī)定履行順序的雙務合同中，當事人一方在對方當事人未為對待給付以前，有權拒絕先為給付的有關合同履行的制度。該制度確立后，相關海商合同的當事人同樣亦享有該同時履行抗辯權，特別是在訴訟中可作為抗辯條件、理由提出來以對抗對方的主張。海事法官則應就其抗辯權是否成立、行使得是否得當?shù)茸鞒鰷蚀_確認。
(七)、不安抗辯權制度
不安抗辯權，又稱保證履行抗辯權，是具有先給付義務的一方合同當事人，當對方財產明顯減少，不能保證對待給付時，得拒絕給付的權利。不安抗辯權系大陸法系的概念，是一種自助權，只要證據(jù)表明對方有不能為對待給付的現(xiàn)實危險時，負在先履行義務的一方當事人即可中止履行合同，無須對方當事人同意，也無須經過訴訟或者仲裁程序。
《合同法》第68條設立了不安抗辯權制度，其主要目的在于預防因情況變化致一方遭受損害。惟相關問題也會隨之產生：一方當事人的不安抗辯權是否存在、條件能否滿足、其所提供的中止履行的證據(jù)是否“確切”等等。而這些問題在海商合同當事人之間、海商合同糾紛訴訟中同樣都會產生、提起，需要海事法官依據(jù)《合同法》作出準確判斷。
(八)、債權人代位權制度
債權人代位權是指債權人為了使其債權不受侵害，可以以自己的名義代債務人行使權利的權利。屬于民法上的形成權。是債權的保全制度的一種。國外的法律和我國臺灣地區(qū)的民法典大都設立了這一制度。
《合同法》第73條設立了債權人代位權制度，但限定于債權人“可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權?！薄逗贤ā吩O立該制度的目的，重在解決困擾我國經濟發(fā)展的固疚之一——“三角債”。該制度設立后，海商合同的債權人同樣可行使該代位權，而是否準許則需法院依法作出裁判。
(九)、債權人撤銷權制度
《合同法》第74條、75條規(guī)定了債權人的撤銷權制度。債權人的撤銷權，是指債權人對于債務人危害債權實現(xiàn)的行為，有請求法院撤銷該行為的權利。該制度的設立，對于保護債權人的債權，健全社會主義市場經濟的法律規(guī)則具有十分重要的意義。海商合同當事人亦可通過法院依法行使撤銷權保護自己的債權;法院則需對此依法作出裁判。
(十)、預期違約制度
《合同法》第108條規(guī)定了預期違約制度。按照違約行為發(fā)生的時間，可將其分為預期違約與即期違約。違約行為發(fā)生于合同履行期屆至以后的，為即期違約;違約行為發(fā)生于合同履行期屆至之前的，為預期違約。預期違約又稱先期違約。包括明示毀約和默示毀約兩種形態(tài)。《合同法》確立預期違約制度后，海商合同當事人一方預期違約的，對方當事人即可在履行期屆至前，依據(jù)該法要求違約方承擔違約責任，即可以請求違約方繼續(xù)履行合同、采取補救措施、支付違約金、執(zhí)行定金罰則等。
(十一)、責任競合制度
我國理論界、實務界曾圍繞民事責任競合制度的內容、我國應否采用該制度或我國當時的法律是否規(guī)定有該制度的相關內容等進行過討論，且該討論也擴及到了海商領域，如關于倒簽、預借提單責任屬性的探討等。筆者也曾參與了這一探討，同時主張倒簽提單的責任屬性實為合同責任與侵權責任的競合。如果說當時該種主張尚缺乏明確法律規(guī)定的支持的話，那么現(xiàn)在的《合同法》第122條卻是明文設計了該種責任競合制度，且其同樣可適用于海商合同領域。
(十二)、隱名代理制度
隱名代理系來自英美法的概念。大陸法中的代理僅指代理人以被代理人的名義對外為法律行為，由此而產生的權利、義務均直接由被代理人承擔。至于行紀則被稱之為間接代理。我國原來的法律規(guī)定基本與大陸法系的同。而在英美法中，只要一方為他方活動，為他方與第三人設定權利、義務關系均被稱為代理。其關于代理的分類可分為披露委托人的代理和未披露委托人的代理，前者又可分為顯名代理和隱名代理。顯名代理指代理人既表明為他人代理，又具體指明委托人的姓名;隱名代理人雖表明自己為他人代理的身份，但不指出委托人究競是誰;未披露委托人的代理指代理人根本不表明自己為他人代理的身份，更不指明委托人?！逗贤ā返?02條、403條分別規(guī)定了英美法的這種隱名代理和未披露委托人的代理制度，突破了《民法通則》中代理僅限于顯名代理的規(guī)定。而許多海商合同的簽訂，大都也是通過代理行為來完成的，隱名代理等制度的確立與運用，對準確確定海商合同是否成立及其效力等，無疑有著重要的作用。
(十三)、公共運輸承運人不得拒絕通常、合理的運輸要求制度
《海商法》沒有規(guī)定公共運輸承運人的概念，也沒有加諸其在特定情況下必須訂約的義務?！逗贤ā返?89條則明文規(guī)定“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”，即賦予公共承運人在特定情況下，必須訂約之義務。因其為《海商法》沒有規(guī)定的內容，所以其也構成了海運公共承運人必須遵守的規(guī)范、履行的義務。
所謂“從事公共運輸”，首先要求其從事的運輸為“公共運輸”。而公共運輸一般指對社會公眾開放的，針對的是不特定的人，且多在固定的線路上從事的以營利為目的客貨運輸。其次要求必須是正在“從事”公共運輸，不是正在從事公共運輸?shù)牟回撚性摲N義務。
“通常、合理的運輸要求”，可以理解為該要求既符合法律保護當事人利益的宗旨，符合行業(yè)慣例，同時亦是承運人確實能夠實施請求人所要求的行為。
第二篇：勞動合同法與和諧勞動關系建設
勞動合同法與和諧勞動關系建設
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張鳴起，全國總工會副主席。
摘要：勞動合同法的頒布實施，是我國社會主義法制建設的一件大事，已經并將繼續(xù)對我國的政治、經濟和社會生活產生深遠影響。發(fā)生于2007年的另一法治焦點事件山西黑磚窯虐工案及由此引起的勞動用工情況全面檢查治理，進一步加深了人們對從制度上解決勞動關系領域中存在的普遍性問題的認識，給正在審議過程中的勞動合同法以巨大的推動力。勞動合同法的制定，受到了社會各界的廣泛關注，有關方面圍繞立法宗旨等一系列焦點問題展開了激烈爭論，提出意見近20萬條之多，經過反復權衡比較、協(xié)商博弈，最終達成共識，在全國人大常委會上高票通過，創(chuàng)造了民主立法、科學立法之典范。
關鍵詞：勞動合同法 和諧勞動關系 山西黑磚窯虐工案
《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）經過全國人大常委會四次審議，于2007年6月29日由第十屆全國人大常委會第二十八次會議通過后頒布，將于2008年1月1日實施?！秳趧雍贤ā返念C布實施，是我國社會主義法治建設的一件大事，必將對我國的政治、經濟和社會生活產生深遠影響。
一勞動合同法的立法背景：勞動關系
領域中的問題及原因我國社會已經進入全面建設小康社會和構建社會主義和諧社會的歷史新進程，構建和諧社會，是我們黨從中國特色社會主義事業(yè)的總體布局出發(fā)提出的重大戰(zhàn)略任務。和諧社會的內涵主要是指社會成員之間以及人與自然之間各類關系的和諧。勞動關系是勞動者與雇主在勞動過程中建立的關系，是最基本的社會關系，勞動關系的和諧穩(wěn)定是社會和諧的基礎，是影響經濟發(fā)展與社會穩(wěn)定的重要因素。因此黨的十六屆六中全會《關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》明確提出要“發(fā)展和諧勞動關系”。
（一）當前勞動關系不和諧的具體表現(xiàn)
近年來我國經濟持續(xù)高速發(fā)展，勞動關系整體上是和諧穩(wěn)定的，并呈現(xiàn)出協(xié)調發(fā)展的良好態(tài)勢。但是必須看到由于我國處于體制轉軌和社會轉型的關鍵時期，隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化和經濟結構調整進程加快，企業(yè)制度改革不斷深化，企業(yè)形式和勞動關系日趨多樣化，勞動用工制度發(fā)生深刻變化，勞動用工領域出現(xiàn)了一些新情況、新問題，勞動者合法權益受到侵害的現(xiàn)象頻繁發(fā)生，在一些地區(qū)、行業(yè)和單位甚至相當嚴重，影響了勞動關系的和諧穩(wěn)定。
2007年5月，山西洪洞縣公安局在開展民爆物品排查活動時，發(fā)現(xiàn)并破獲發(fā)生于該縣廣勝寺鎮(zhèn)曹生村一非法磚窯虐待致死人命案件。隨后“黑磚窯”虐工事件被曝光。該磚窯老板是曹生村人王斌斌，承包人是河南安陽人衡庭漢。窯場31名農民工中，有23人是被騙來此打工的。窯場周邊有5個打手和6條狼狗巡邏，這些農民工來后即被非法拘禁，長時間與外界隔絕。被強迫干重體力簡單勞動，每天工作15小時以上。被施以非人待遇，一日三餐就是吃饅頭、喝涼水，沒有任何蔬菜，每頓飯必須在15分鐘內吃完；睡覺的地方是一個沒有床、冬天也不生火的黑屋子；2006年12月，甘肅籍智障民工劉寶因動作慢，竟被打手趙延兵用鐵鍬擊中頭部，于第二天死亡，尸體被秘密掩埋。山西省在隨后的排查過程中發(fā)現(xiàn)還有數(shù)十座未經合法登記的“黑磚窯”，而且這些“黑磚窯”中大部分存在超時勞動，克扣工資，體罰以及變相強迫勞動等非法用工問題，在社會上產生了非常惡劣的影響。
“黑磚窯”虐工事件曝光后，舉世震驚，引起黨中央、國務院領導同志高度重視。中央多次作出批示指示，國務院也在全國范圍內部署開展了一場以四小企業(yè)為重點的依法規(guī)范用工專題執(zhí)法大檢查，發(fā)現(xiàn)了一大批“黑磚窯”和非法用工問題。山西洪洞黑磚窯虐工事件犯罪人員已被司法機關依法懲處，相關責任人也受到了黨紀政紀處分，依法規(guī)范用工檢查中發(fā)現(xiàn)的問題也基本得以糾正。黑磚窯虐工事件以極端的事例暴露出了我國勞動者權益保障制度方面的缺陷，給我國和諧勞動關系發(fā)展留下了深刻的創(chuàng)傷和教訓。痛定思痛，各級黨政、社會各界特別是社會法學界以極大熱情關注、研究發(fā)展和諧勞動關系和勞動者權益維護問題，為勞動合同法的制定創(chuàng)造了良好的社會輿論氛圍。
包括上述問題在內，勞動關系領域中帶有一定普遍性的問題主要有以下幾個：
一是工資分配制度扭曲，職工勞動報酬的權利得不到保障。在浙江省勞動保障監(jiān)察總隊2005年查處的各類案件中，克扣和拖欠工資的占70%。另據(jù)全國人大常委會《勞動法》執(zhí)法檢查組2005年的問卷調查表明，當年有78%的員工被拖欠過工資，工資平均被拖欠32個月，人均被拖欠金額2184元。一些企業(yè)為追求成本的最小化，隨意調高勞動定額、降低計件單價，勞動者在8小時工作時間內根本無法完成定額任務，變相違反最低工資規(guī)定；一些企業(yè)把地方最低工資標準作為工資標準；有的實行口頭協(xié)議工資，工資發(fā)多發(fā)少，全憑企業(yè)主的意愿，反映在建筑企業(yè)和勞動密集型加工制造、餐飲服務企業(yè)拖欠職工工資的問題尤為突出，有的企業(yè)無故拖欠，有的企業(yè)前清后欠，個別企業(yè)主甚至把欠薪當作謀利手段，拖欠后惡意逃匿。
二是超時加班現(xiàn)象普遍，勞動條件不達標準。相當一部分企業(yè)違反《勞動法》規(guī)定，要求勞動者超時加班，并且不付加班工資，特別是一些生產季節(jié)性強、突擊任務多的企業(yè)，勞動者每日工作長達十幾個小時，勞動者很少有正常休息日。一些企業(yè)設備陳舊、作業(yè)環(huán)境差，勞動者直接受粉塵、噪音、高溫甚至有毒有害氣體的危害，工傷事故經常發(fā)生，職業(yè)病危害嚴重。一些企業(yè)不執(zhí)行對女職工和未成年工特殊勞動保護的法律規(guī)定，不少女職工在孕、產、哺乳期被企業(yè)解雇或者不發(fā)工資。
三是不繳納社會保險，損害勞動者的長遠利益。大量非公有制企業(yè)和個體經濟組織不為勞動者依法參保；或是在參保對象上實行雙重標準，城市職工和外來務工者同工不同權，前者參保后者不參保。特別是許多農民工，他們通常從事著最累、最臟、最重、最險的工種，缺乏必要的勞動保護和工傷保險，他們最基本的生命權和健康權都無法得到應有的保障。
（二）原因分析
導致當前勞動關系不和諧的原因是多方面的，是包括勞動制度、觀念、市場、法治等在內的諸方面建設不能適應需要綜合作用的結果，與勞動合同制度緊密相關的有以下幾點。
一是勞動合同簽訂率低，出現(xiàn)勞動爭議時勞動者的合法權益得不到有效保護。2005年全國人大常委會在勞動法執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)，中小型企業(yè)和非公有制企業(yè)的勞動合同簽訂率不到20％，個體經濟組織的勞動合同簽訂率更低。何魯麗在十屆全國人大常委會第十九次會議上有關《中華人民共和國勞動法》實施情況的報告，2005年12月28日。全國總工會統(tǒng)計，2006年，已建工會企業(yè)中簽訂合同職工67036萬，占497%，其中農民工18072萬人，占應簽職工的431%。根據(jù)全國總工會政策研究室統(tǒng)計資料測算。即使在東南沿海經濟發(fā)達地區(qū)，非公有制經濟組織的勞動合同簽訂率也很低。有些企業(yè)只與管理人員、技術人員簽訂勞動合同，而不與一線工人簽訂勞動合同。在勞動力供大于求、勞動者處于弱勢的形勢下，沒有勞動合同，一旦出現(xiàn)勞動爭議，勞動者就很難主張自己的權利；即使申請仲裁、提出訴訟，由于缺乏有力的證據(jù)，他們的合法權益也往往得不到有效保護。
二是勞動合同短期化，勞動關系不穩(wěn)定不和諧。全國人大常委會勞動法執(zhí)法檢查顯示，已簽訂勞動合同的，60%以上是短期合同，多是一年一簽，有的甚至一年幾簽。勞動合同短期化的主要原因是用人單位試圖通過短期勞動合同，最大限度地自由選擇勞動者，并最大程度地降低用工成本。這種狀況不僅損害了勞動者的合法權益，也影響了勞動者的職業(yè)穩(wěn)定感和對企業(yè)的歸屬感，影響了他們?yōu)槠髽I(yè)長期服務的工作熱情。有些勞動者因不能從企業(yè)的發(fā)展中受益而產生與企業(yè)對立的情緒，有的在遭受挫折、滿心焦慮的情況下甚至做出損害企業(yè)利益的行為。正反兩面的經驗都證明:勞動合同短期化，不僅損害勞動者的合法權益，企業(yè)自身發(fā)展也最終會受到影響。
三是企業(yè)大量使用勞務派遣工，同工不同酬。相對于傳統(tǒng)的用工方式，勞務派遣將原本是一體的雇用、使用相分離，形成派遣公司、接受派遣的企業(yè)、受派員工的三方關系。勞務派遣的出現(xiàn)有其合理性，在臨時性、替代性、輔助性崗位使用派遣工，可以彌補傳統(tǒng)用工方式靈活性不足的缺陷。但是，目前勞務派遣已經成為我國勞動關系領域一種被廣泛使用的用工方式，除勞務派遣較為集中的建筑、采礦、交通運輸?shù)刃袠I(yè)外，通訊、郵政、金融、電力、石化等行業(yè)中也在大量使用，愈來愈呈現(xiàn)出“喧賓奪主”、泛濫失控的趨勢。據(jù)有關單位統(tǒng)計，僅建設系統(tǒng)使用的各種形式的勞務派遣工就超過1000萬人。上海市總工會針對部分企業(yè)的一項調查表明，勞務派遣工已占企業(yè)職工的288%，占一線職工的804%。勞務派遣工被“招之即來，揮之即去”，成為勞動力市場上最脆弱的群體。有的用人單位為了壓低勞動成本，以“用工制度改革”的名義，把本單位的職工轉為勞務派遣工，通過勞務派遣機構再派遣到原崗位工作，工資待遇卻比該單位職工降低，不能享受同工同酬的權利。有的用人單位大批解雇原有職工，空出崗位后再大量使用勞務派遣工，規(guī)避對原有職工的法定義務。有的勞務派遣單位從勞務派遣工工資中提取高額管理費，甚至克扣拖欠他們的工資，卻不給他們繳納社會保險等費用。
四是政府勞動監(jiān)察執(zhí)法不能適應需要。目前，我國的勞動執(zhí)法隊伍建設、勞動執(zhí)法手段等存在著嚴重的不足，有法不依，違法不究，執(zhí)法不嚴的問題突出。全國各級勞動保障行政部門擔負著監(jiān)察2700萬戶用人單位的任務，卻只有不到2萬名監(jiān)察員。勞動和社會保障部勞動科學研究所課題組:《完善勞動爭議處理制度，加強勞動執(zhí)法》，2005年1月21日第7版《工人日報》。通常情況下，多數(shù)省級勞動監(jiān)察機構一般只有不超過10名的人員編制;而多數(shù)地級市只有5名左右的人員編制，區(qū)縣一級的人員更少。一些經濟較發(fā)達的地區(qū)，一個縣級市甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn)就有成千上萬家企業(yè)。面對如此眾多的企業(yè)和大量的勞動違法案件，勞動監(jiān)察機構只能疲于應付。加之辦公設施和手段的相對落后，有些勞動監(jiān)察機構根本無法有效地開展勞動執(zhí)法和檢查活動。
可以說，勞動關系矛盾與沖突已經成為目前影響我國經濟發(fā)展與社會發(fā)展的突出因素之一。制定《勞動合同法》，是解決這些問題，構建和諧勞動關系的必然選擇。
二立法宗旨的有關問題——兼論《勞動合同法》對勞動者權益的維護[1]
（一）立法宗旨的有關問題立法宗旨問題是貫穿整部法律的指導思想，既影響具體法律條文的制定，又影響對條文的解讀和貫徹實施。因此，這個問題成為貫穿勞動合同立法過程始終的爭論之一。爭論的焦點集中在這部法律究竟是為了重點保護勞動者還是平等保護勞動合同雙方當事人。
在《勞動合同法》草案審議過程中，兩種表述都曾使用過，立法機關最終采納工會、勞動保障部門以及多數(shù)人的意見，在第1條開宗明義規(guī)定：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系，制定本法?！边@種表述，較好地體現(xiàn)了勞動合同法的社會法屬性，有利于匡正勞動關系中業(yè)已存在的主體地位失衡等時弊，有利于構建、發(fā)展和諧勞動關系。但是，勞動合同法以保護勞動者為立法宗旨不能理解為不保護用人單位的合法權益。
（二）《勞動合同法》進一步確認了勞動者的主要權利
就“突出維護勞動者的合法權益”的立法宗旨而言，《勞動合同法》對勞動者的下列權利進行了確認。
1同工同酬的權利
所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動，應當?shù)玫较嗤膭趧訄蟪?。同工同酬是勞動合同法確立的一條原則。勞動合同法規(guī)定：用人單位與勞動者約定的勞動報酬不明確或者對勞動報酬約定有爭議的，按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；用工單位無同類崗位的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
2及時獲得足額勞動報酬的權利
及時獲得足額勞動報酬是勞動者的一項基本權利。勞動合同法將“勞動報酬”作為勞動合同的必備條款之一，并規(guī)定：勞動合同中缺少“勞動報酬”條款的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，由用人單位承擔賠償責任。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿嗣穹ㄔ簯斠婪òl(fā)出支付令。用人單位未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。
3拒絕強迫勞動、違章指揮、強令冒險作業(yè)的權利
為了保障勞動者拒絕強迫勞動、違章指揮、冒險作業(yè)的權利的實現(xiàn)，勞動合同法規(guī)定：勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同；用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。用人單位有強迫勞動和違章指揮、冒險作業(yè)行為危及勞動者人身安全行為的，依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
4要求依法支付經濟補償?shù)臋嗬?/p>
經濟補償是用人單位承擔的一種社會責任。在失業(yè)保險制度尚不健全情況下，經濟補償可以有效緩減失業(yè)者的實際生活困難，維護社會穩(wěn)定，形成社會互助的良好氛圍。同時，經濟補償也是國家調節(jié)勞動關系的一種經濟手段，可以引導用人單位進行利益權衡，謹慎行使解雇勞動者的權利。勞動合同法延續(xù)并擴展了勞動法的有關規(guī)定，賦予了勞動者要求用人單位依法支付經濟補償?shù)臋嗬?，并對應當給予經濟補償?shù)那樾魏脱a償標準進一步作了具體規(guī)定。
（三）《勞動合同法》關于勞動者權益保護的具體規(guī)定
《勞動合同法》對勞動者的重點保護還體現(xiàn)在許多具體規(guī)定上，僅主要的就有七個方面。
1擴大了勞動合同制度的適用范圍
隨著勞動關系市場化程度的日漸深入，一些新的用工主體出現(xiàn)，如民辦非企業(yè)單位、基金會、合作或合伙律師事務所等；一些國家機關、事業(yè)單位、社會團體在編制外招用勞動者；國家在事業(yè)單位實行人員聘任制度等等?！秳趧臃ā穼τ趯嵺`發(fā)展的滯后性開始顯現(xiàn)。鑒于此，《勞動合同法》在《勞動法》的基礎上擴大了勞動合同制度的適用范圍。
《勞動合同法》第2條第1款規(guī)定：“中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法?！痹摋l款在《勞動法》的基礎上，增加了民辦非企業(yè)單位等組織及其勞動者作為勞動合同的適用主體。第2款規(guī)定：“國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！边@意味著除公務員和參照公務員法管理的人員，以及事業(yè)單位中實行聘用制的工作人員外，國家機關、事業(yè)單位、社會團體與其他勞動者均應當建立勞動關系，并執(zhí)行《勞動合同法》。另外，《勞動合同法》第96條還規(guī)定：“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關規(guī)定執(zhí)行?！边M一步明確事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員之間也應訂立勞動合同，且在其特別規(guī)定不周延的情況下，適用《勞動合同法》，該規(guī)定填補了事業(yè)單位勞動合同特別法調整的缺失，有效地解決了在事業(yè)單位勞動法律關系中無法可依的問題。2在企業(yè)規(guī)章制度或重大事項的制定、決策中體現(xiàn)職工或工會意志
《勞動合同法》第4條第2款規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！痹撘?guī)定既維護了企業(yè)的自主經營權，也賦予了職工或工會參與企業(yè)規(guī)章及重大事項決策的權利，兼顧了用人單位和勞動者雙方的利益。
3明確訂立勞動合同的形式及其與形成勞動關系之間的關聯(lián)
勞動合同的訂立形式一直是勞動者和企業(yè)都比較關注的問題。是否允許口頭勞動合同的存在，直接關系到現(xiàn)實生活中大量勞動關系，尤其是非全日制用工、合同期限較短的用工關系的建立。雖然在《勞動合同法》的制定過程中有觀點認為，不應將勞動合同的形式限于書面形式，以放寬對勞動合同關系的保護條件，但最終出臺的《勞動合同法》出于對規(guī)范勞動用工市場和保存證據(jù)的考慮，在第10條第1款規(guī)定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同?！睆亩鴮趧雍贤男问矫鞔_限制為書面形式。
值得注意的是，雖然本法對勞動合同的訂立形式做出了較為嚴格的限制，但是勞動合同的訂立并不必然標志勞動關系的建立。根據(jù)《勞動合同法》第7條的規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，而在第10條第2款中進一步規(guī)定用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立?？梢?，勞動關系的建立取決于用工的時間，而不受勞動合同訂立與否的限制。然而，這并不意味著勞動合同是可有可無的。恰恰相反，《勞動合同法》將簽訂書面勞動合同作為一項強制性的義務施加給用人單位，并對違反此義務的責任做出了詳細的規(guī)定。根據(jù)《勞動合同法》第10條第2款、第14條第3款以及第82條第1款的規(guī)定，對于已建立勞動關系而用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同的，分如下情況處理：(1)自用工之日起一個月以內，用人單位應當與勞動者訂立書面勞動合同；(2)自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，用人單位應當向勞動者每月支付兩倍的工資；(3)自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?？梢?，在《勞動合同法》確立的勞動關系模式下，與勞動者訂立勞動合同成為用人單位的一項法定義務，而不是勞動關系建立的必經程序。這一規(guī)定正是針對現(xiàn)實生活中很多用人單位為了規(guī)避責任而遲遲不肯與勞動者簽訂勞動合同的情況而制定的，既有效地維護了勞動關系的存續(xù)，也有力地保護了勞動者的合法權益。
4強化對試用期勞動者權益的保護
根據(jù)《勞動合同法》第19條的規(guī)定，勞動合同試用期的期限取決于勞動合同期限的長短及其類型：(1)勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；(2)勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月；(3)三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月；(4)以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期；(5)勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。該條還規(guī)定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，試用期包含在勞動合同期限內，從而明確了試用期的法律性質，以防止用人單位對試用期的濫用。根據(jù)《勞動合同法》第20條的規(guī)定，勞動者在試用期內的最低工資標準受到兩條底線的保護：用人單位內部工資水平和用人單位所在地的工資水平，即：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！边@一規(guī)定是針對在現(xiàn)實生活中大量存在的用人單位任意壓低試用期間勞動者工資水平的情況而制定的，對保障和提高勞動者在試用期間的工資待遇水平有著積極意義。
根據(jù)《勞動合同法》第21條的規(guī)定，用人單位在試用期內的勞動合同解除權受到嚴格限制。用人單位僅能在三種情況下解除勞動合同：(1)勞動者確實被證明不符合錄用條件或不能勝任工作；(2)勞動者存在法律明文規(guī)定的重大過錯行為(包括嚴重違規(guī)、嚴重失職、禁業(yè)從事和犯罪等)；(3)勞動者基于非因公原因喪失勞動能力。在解除勞動合同時，用人單位還須向勞動者說明理由。除此以外，用人單位不得解除勞動合同。這樣規(guī)定能有效地防止試用期內用人單位任意解除勞動合同，遏制用人單位“濫用”試用期，以保障試用期內勞動者的合法權益。
5進一步明確并細化了勞動合同經濟補償?shù)姆秶皹藴?/p>
關于經濟補償?shù)倪m用范圍，《勞動合同法》最明顯的變化就是規(guī)定終止勞動合同也要給予經濟補償。根據(jù)第46條的規(guī)定，在下列六種情況下用人單位應當向勞動者支付經濟補償：(1)勞動者因用人單位存在不當行為而解除勞動合同的；(2)用人單位主動提出解除勞動合同，并與勞動者協(xié)商達成一致的；(3)用人單位由于勞動者患病、非因工負傷或難以勝任工作而解除勞動合同的；(4)用人單位裁員的；(5)勞動合同因期限屆滿而終止的；(6)用人單位破產和解散的。其中，對于勞動合同因期限屆滿而終止的情況還做出了限制：即用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的，不適用經濟補償?！秳趧雍贤ā返倪@一規(guī)定擴大了經濟補償?shù)倪m用范圍，受到廣大勞動者的歡迎。
關于經濟補償?shù)臄?shù)額標準，《勞動合同法》采納了勞動貢獻積累補償?shù)挠^點，即根據(jù)勞動者在勞動關系存續(xù)期間為用人單位做出的貢獻給予補償。對貢獻的衡量標準，主要依據(jù)勞動者在工作期間的工資水平及其工作年限。《勞動合同法》第47條第1款規(guī)定：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償?！边@意味著勞動者能獲得的經濟補償直接與其在用人單位的工資標準和工作時間掛鉤，極大地鼓勵了勞動者的勞動熱情，并有助于提升勞動者對其所在單位的忠誠度，一定程度上強化了勞動關系的穩(wěn)定性。與此同時，《勞動合同法》還在第47條第2款中對高薪勞動者的補償標準做了一定的限制，規(guī)定向其支付經濟補償?shù)臉藴蕿槠鋯挝凰诘貐^(qū)上職工月平均工資三倍，年限最高不超過十二年。這一規(guī)定將高薪勞動者與一般勞動者區(qū)別對待，一定程度上緩解了企業(yè)在補償過程中的經濟壓力，有利于勞動關系和諧穩(wěn)定的發(fā)展，符合《勞動合同法》“構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”的立法宗旨。
6城鄉(xiāng)勞動者一體保護
農民工勞動權益的保護是我國勞動者權益保護體系中的薄弱環(huán)節(jié)。尤其是山西黑煤窯事件的爆發(fā)，更將對農民工權益保護的問題推上了風口浪尖。《勞動合同法》雖然沒有出現(xiàn)專門保護的“農民工條款”，但對整部《勞動合同法》進行梳理與解讀，便不難發(fā)現(xiàn)本法事實上對農民工提供與城市勞動者同等力度的一體保護。
《勞動合同法》在很多具體問題上強化了對農民工的保護，其中尤其值得一提的是“同工同酬”的確立。根據(jù)《勞動合同法》第11條、第18條的規(guī)定，對于勞動者與單位未簽訂勞動合同或勞動合同對于報酬約定不明確的，依照集體合同標準執(zhí)行，沒有集體合同的，實行同工同酬。這一規(guī)定將會極大地改善目前我國農民工勞動權益保護狀況?，F(xiàn)實生活中對于農民工權益進行保護有一大障礙是大部分農民工所在的用人單位往往不是規(guī)范的勞動用工主體，或不具備企業(yè)法人資格，或達不到基本的安全生產資質，在這種情況下農民工權益受到侵害，一般也無法追究工作單位的責任。這次《勞動合同法》第93條規(guī)定，對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。這對于農民工權益的保護無疑是雪中送炭。這也使人們相信，在不遠的將來無論是農民工還是城市勞動者，都將得到法律的強力保護，而這也正是建立健全統(tǒng)一的勞動者權益保護體系，構建和諧勞動關系的必經之路。
7加重裁減人員時用人單位的社會責任
與過去的經濟性裁員相比，《勞動合同法》擴大了裁員的適用范圍并同時加重了用人單位的社會責任。根據(jù)該法第41條第1款的規(guī)定，用人單位可在下列四種情況下通過法定程序裁減人員：(1)依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整的；(2)生產經營發(fā)生嚴重困難的；(3)企業(yè)轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；(4)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
為強化對勞動者的保護，除要給予被裁人員經濟補償外，《勞動合同法》第40條第2款、第3款規(guī)定，用人單位在裁減人員時，應當優(yōu)先留用與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同的人員，以及家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的人員；如果在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用這些人員。另外，《勞動合同法》還對被裁減的主體范圍做了限制，對患有職業(yè)病或存在患職業(yè)病危險的勞動者、在規(guī)定醫(yī)療期內的勞動者、孕產哺乳期內的婦女，以及符合法定條件的離休勞動者都不在被裁減之列，這在很大程度上加重了單位的責任，降低了裁員對于勞動者，尤其是弱勢勞動者的不利影響。
三《勞動合同法》的約定條款和特別規(guī)定[1]
（一）兩項約定條款《勞動合同法》賦予勞動關系雙方主體可以在不違反法律原則的前提下，對兩類事項進行協(xié)商確定權利和義務，即體現(xiàn)勞動合同所兼具的民事合同特點，尊重雙方“意思自治”。
1關于競業(yè)限制的約定
所謂競業(yè)限制，亦稱“競業(yè)禁止”，是指負有特定義務的員工在任職期間或者離開崗位后一定期間內不得自營或為他人經營與其所任職的企業(yè)同類的經營項目。這一制度的設置目的就是預防和解決存在競爭關系的同業(yè)互挖墻腳，高端人才帶走商業(yè)秘密所引發(fā)的糾紛。對此，《勞動合同法》在第23、24條中規(guī)定“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償”，“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定?！痹撘?guī)定可理解為：(1)競業(yè)限制是一種約定的義務而非法定義務，當事人之間的約定是該義務產生的唯一根據(jù)；(2)競業(yè)限制的義務主體只能是用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，用人單位不得與上述人員以外的其他勞動者約定競業(yè)限制，否則約定無效；(3)競業(yè)限制的范圍、地域、期限和經濟補償?shù)榷加捎萌藛挝缓蛣趧诱唠p方協(xié)商約定，而不是由法律直接規(guī)定。此外，競業(yè)限制的期限不得超過兩年。（4）勞動者違反競業(yè)限制，應按約定向用人單位支付違約金。顯然，這一系列規(guī)則的出臺，可望改變目前職場跳槽的“潛規(guī)則”。
2關于服務期的約定
《勞動合同法》第22條規(guī)定，用人單位提供專項培訓費用可與勞動者約定服務期。勞動者違反服務期約定的應按約定向用人單位支付違約金。約定服務期的培訓是有嚴格的條件的：（1）用人單位提供專項培訓費用。按照國家規(guī)定，用人單位必須按照本單位工資總額的一定比例提取培訓費用，用于對勞動者的職業(yè)培訓，這部分培訓費用的使用不能作為與勞動者約定服務期的條件；（2）對勞動者進行的是專業(yè)技術培訓，包括專業(yè)知識和職業(yè)技能；（3）至于培訓的形式，可以是脫產的，半脫產的，也可以是不脫產的。法律之所以規(guī)定可以約定服務期，是因為用人單位對勞動者有投入并導致勞動者獲得利益。用人單位為勞動者提供培訓費用，并支付勞動報酬和其他待遇，使勞動者學到了本事。同時，用人單位使勞動者接受培訓的目的，在于勞動者回來后為單位提供約定服務期期間的勞動，勞動者服務期未滿離職，使用人單位期待落空。通過約定服務期，可以大體平衡雙方利益?！秳趧雍贤ā愤@一規(guī)定，主要包含三層意思：一是違約金是勞動合同雙方當事人約定的結果；二是用人單位與勞動者約定違約金時不得違法，即約定違反服務期違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用；三是用人單位與勞動者約定的服務期較長的，應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬。
（二）《勞動合同法》的特別規(guī)定
勞動合同制度的制定實施涉及一些既密切相關又難以在勞動合同一般規(guī)定中包含進去的制度問題，對此，《勞動合同法》采取特別規(guī)定的方式，專章對集體合同、勞務派遣、非全日制用工等問題進行規(guī)制。
1關于集體合同的特別規(guī)定
集體合同制度，是工會協(xié)調勞動關系、維護職工合法權益的重要法律制度，是勞動者勞動權益的保護屏障。因此，《勞動合同法》對于集體合同問題專門設節(jié)特別規(guī)定，從集體合同的訂立、種類、效力及所負載的法律效果等各個方面對集體合同制度進行了全面的規(guī)范。
《勞動合同法》對集體合同的規(guī)定有如下幾個方面值得關注：(1)在集體合同的訂立方面，明確了集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過，以保障勞動者的意志能在集體合同中得到體現(xiàn)；(2)細化了三類新型集體合同：專項集體合同、行業(yè)性集體合同和區(qū)域性集體合同，這三類新型集體勞動合同的出現(xiàn)一方面有利于對勞動者的合法權益進行更專業(yè)化和具體化的保護，另一方面有利于團結一定區(qū)域、行業(yè)內的勞動者，強化勞動者的話語權，對于提高勞動者的協(xié)商談判能力起到了積極作用；(3)在集體合同的生效問題上，《勞動合同法》采取備案審查方式，即在報送勞動行政部門15日后，勞動行政部門未提出異議的前提下自動生效。這一規(guī)定在尊重勞資雙方契約自由的同時，強化了國家對集體合同的監(jiān)督和管理；(4)要求用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于集體合同規(guī)定的標準，即通過集體合同為保護勞動者的合法權益設置一條底線，以防止用人單位在與勞動者個體協(xié)商中利用其強勢地位侵害勞動者權益，應該說，這是集體合同制度的核心功能所在，可以在協(xié)調勞動關系方面發(fā)揮重要作用。
然而，《勞動合同法》雖然明文規(guī)定勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于集體合同規(guī)定的標準，但遺憾的是，該法并沒有明確違反這一條款的法律后果。如一旦違反，是認定勞動合同無效，還是直接適用集體合同的相關規(guī)定，抑或適用其他更有利于勞動者的標準以示對用人單位的懲罰？用人單位是否承擔行政責任？這些問題都有待于在將來的司法解釋中做出具體的規(guī)定。
2關于勞務派遣的特別規(guī)定
《勞動合同法》起草過程中，立法機關對勞務派遣問題高度重視，進行了審慎的研究和反復論證，最終采取對勞務派遣作特別規(guī)定的方法，從多方面進行了規(guī)范和限制。一是明確準入條件。規(guī)定勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，并且設立的注冊資本不得少于五十萬元。二是明確勞務派遣單位就是用人單位。規(guī)定勞務派遣單位應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當具備法定的必備條款（針對一般用人單位）外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。三是明確被派遣勞動者的最短合同期限。規(guī)定勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；并規(guī)定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。四是明確勞務派遣單位不得克扣勞動報酬。規(guī)定勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。而且，勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。五是明確同工同酬原則。規(guī)定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。如果用工單位無同類崗位的勞動者，則參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。六是明確了勞務派遣的適用范圍。規(guī)定勞務派遣一般在臨時性、輔助性、替代性的工作崗位上實施。七是明確了派遣單位和用工單位的連帶責任。在法律責任一章中規(guī)定勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。八是明確禁止自設派遣單位向本單位派遣，禁止用工單位再派遣。規(guī)定用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者；用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。
《勞動合同法》得到了社會各界的普遍認可，在全國人大常委會第二十八次會議上，以145票贊成，1人未按表決器的結果，高票獲得通過?！秳趧雍贤ā返念C布，使《勞動法》確定的勞動合同制度進一步健全和更具有可操作性，為保護勞動者合法權益，推進發(fā)展和諧勞動關系提供了堅強的法律保障。廣大人民群眾和社會各界對這部法律的實施充滿了期待，我們應當著眼于和諧的、法治的勞動關系的建立，大力推動勞動合同法的順利實施，使勞動者和用人單位都能從中體會到權利保障和人文關懷，為社會主義和諧社會的構建做出應有的貢獻。
Labor Contract Law and Construction
of Harmonious Labor RelationsZhang Mingqi，The China Federation of Trade Unions
Abstract:The promulgation and implementation of “Chinas Labor Contract Law” is a major event in construction of Chinas socialist legal system,which have and will continue to have farreaching impact on Chinas political,economic and social lives.Another focus on the rule of law in 2007,was the case of the shady brick kiln abuse incident occurred in Shanxi province and the resulted comprehensive inspection of the situation of labor and employment,which have further promoted the universal awareness of the problems on the systemic resolution concerning labor relations,and provided tremendous impetus to the “Labor Contract Law” under deliberation.Wide attentions have been paid to the legislation of “Labor Contract Law” by the community.The concerned authorities were engaged in certain fierce debates on the legislative purpose and other focused issues,resulting nearly 200000 comments.After comparison and consultation,a consensus has been reached ultimately.Whereas the NPC Standing Committee unanimously voted for pass,a model for democratic and scientific legislation has been created.Key Words: Chinas Labor Contract Law；Harmonious Labor Relation；Labor Abuse
文章來源: 中國網 責任編輯: 法律人
第三篇：勞動法與勞動合同法的關系
勞動法與勞動合同法的關系 一．概念
勞動法是調整勞動關系以及與勞動關系密切相聯(lián)系的其他關系的法律規(guī)范的總稱。勞動法是我國社會主義法律體系中一個重要的獨立部門。
勞動合同法，是指關于勞動合同的法律，其有廣義和狹義之分。廣義上的勞動合同法一般是指所有關于勞動合同的法律規(guī)范的總稱。狹義上的勞動合同法就是指現(xiàn)行的《中華人民共和國勞動合同法》。
《勞動合同法》就是《勞動法》的子法之一，它跟《勞動法》構成下位法和上位法的關系。
有人可能會說，既然《勞動合同法》是《勞動法》的子法，那就不應該有沖突。但是，《勞動合同法》是《勞動法》的子法只是學理上的一種說法，當初在《勞動合同法（草案）》第一次審議的時候，在（草案）條款里確實有這樣一句話：“根據(jù)《勞動法》制定本法。”但是正式出臺的《勞動合同法》中并沒有這句話。那么，我們應該怎樣理解《勞動合同法》與《勞動法》的關系呢？在《勞動合同法》正式通過后的當天，全國人大常委會召開了新聞發(fā)布會，會上就有記者提出過類似的問題，得到的回答是，《勞動法》是全國人大常委會討論通過的一部法律，《勞動合同法》也是全國人大常委會討論通過的一部法律。
二.實際操作中的意義
這個說法對《勞動合同法》的實際操作有什么意義呢？雖然從學理上把《勞動合同法》看成是《勞動法》的下位法，但是在實際操作過程中，既然二者都是全國人大常委會討論通過的法律，按照我國《立法法》的規(guī)定，出自同一機構、不同時期的兩部法律如果出現(xiàn)了法律沖突，就應該采用新法取代舊法的方式去解決這個沖突。
所以，如果遇到《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定不一致時，不要想當然地認為，既然《勞動法》沒被廢止，就可以按《勞動法》的規(guī)定辦理。實際上應該按照《勞動合同法》的規(guī)定辦理，因為《勞動合同法》的新條款已經取代了《勞動法》的相關條款。
《勞動法》與新的《勞動合同法》是一般法與專門法的關系，或普通法與特別法的關系，在法理上說，特殊法優(yōu)于一般法,所以在有沖突時適用《勞動合同法》。以前只有《勞動法》沒有《勞動合同法》，《勞動合同法》是對《勞動法》的補充、完善和具體化，注意不是取代。
新的《勞動合同法》總結了我國勞動合同制度實施中的經驗和不足，從國情出發(fā)，借鑒市場經濟國家的主要經驗，針對現(xiàn)行勞動合同制度實施中存在的缺欠，設計和擬定了有關制度，主要從以下四個方面完善了勞動合同制度： 第一、針對用人單位不定立書面勞動合同問題，完善了有關規(guī)定。第二、針對勞動合同內容中當事人約定條款的特點，對部分約定條款做出了限制性規(guī)定。第三、針對勞動合同期限存在短期化問題突出、勞動合同期限設計本身存在的解雇結果不平衡問題。第四、針對勞務派遣尚悟法律規(guī)范、現(xiàn)實中又存在大量問題的情況，對勞務派遣用工在特別規(guī)定中進行了規(guī)范。勞動法和勞動合同法不是一部法律的兩個版本，就是兩部法律，目前這兩部法律都在執(zhí)行中，事實上這兩部法律的相關規(guī)定事統(tǒng)一的，實際操作中都可以作為依據(jù)，勞動法調整的范圍更大更寬泛，涉及到促進就業(yè)、勞動合同和集體合同、工作時間和休息休假、工資、勞動安全衛(wèi)生、女職工和未成年工特殊保護、職業(yè)培訓、社會保險和福利、勞動爭議等等。
勞動合同法的規(guī)定更具體、更具有操作性，只針對勞動關系中涉及勞動合同的訂立、勞動合同的履行和變更、勞動合同的解除和終止、特別規(guī)定、集體合同、勞務派遣、非全日制用工等方面做出規(guī)定。根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，在實際操作中更多的按勞動合同法執(zhí)行。
《勞動法》是勞動保障立法體系中的基準法，是《勞動合同法》的立法根據(jù),可以說是《勞動合同法》的母法。
三．兩者的立法背景不同
《勞動法》是在我們國家在計劃經濟向市場經濟過渡時期勞動關系初步緊張狀態(tài)下產生的法律，由全國人大常委會于1994年7月5日通過，于1995年1月1日生效實施；
《勞動合同法》則是在我國市場經濟發(fā)育逐漸成熟時期、勞動關系非常緊張狀態(tài)下產生的法律，由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議于2007年6月29日通過，現(xiàn)予公布，自2008年1月1日起施行。《勞動法》是20世紀勞動立法的標桿，《勞動合同法》則是20世紀中國勞動關系發(fā)展的必然結果，是構建社會主義和諧社會對上層建筑的必然要求。
四．兩者的立法宗旨不完全相同
《勞動法》第一條開宗明義，“為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發(fā)展和社會進步，根據(jù)憲法，制定本法”，明確把勞動者權益放在第一位，而《勞動合同法草案》第一 次送審稿套用了《勞動法》，即“《勞動合同法》保護勞動合同雙方當事人的合法權益”。草案公布時則改為“為了規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者的合法權益，促進勞動關系和諧穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》，制定本法”。最終變?yōu)椤盀榱送晟苿趧雍贤贫龋鞔_勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系，制定本法”。前后言辭、次序之變，暗含了立法思路的調整。
第四篇：論民法與合同法的關系
論民法與合同法的關系
在現(xiàn)代的法律中，民法主要是在權利平等與意思自治的原則的基礎上，對人們之間的矛盾進行調整的一部重要的法律。民法的調解的內容主要針對于人身關系以及財產關系。就其具體的內容來說主要有婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、物權法、債權法，其中合同法也是其中的一個重要分支。隨著經濟的發(fā)展，人才大量的涌入市場，合同法也得到了廣泛的應用，在與招聘單位簽訂合同的同時，自身的工資待遇也有了一定的保障，合同法的相關法律內容也運用其中。本文就民法與合同法的概況進行了闡述，也對民法與合同法的法律關系：合同法是民法的一部分內容、民法是合同法制定的基礎、民法和合同法內容的互補性、合同法和民法的調整對象相同、合同法離不開民法總則等主要的五個方面進行探討，促進民法與合同法法律關系的進一步的加強和完善。
一、民法與合同法的概況
（一）民法的含義
民法是獨立的部門法，它主要是調解人與人之間的社會關系的法律，調解的內容是人身關系和財產關系。民法的產生和發(fā)展有著一定的歷史根源，它是一門古老的法律，有著悠久的歷史，其概念來源于羅馬法。然而民法在中國的形成，是在市民的社會中形成的。在當時的經濟條件下，它只是一部普通的法律，在人身和財產方面也起到了一定的調解作用。中國的封建社會時期，已經開始打破了自給自足的生產方式，生產力也隨之得到了提高，人們的身份和等級也有了相應的改變，經濟的發(fā)展也越來越快速，民法就在此孕育而生了。民法在法律的發(fā)展中是產生最早的關于人身關系和財產關系的一部法律。在法律發(fā)展的進程中，它不僅僅調解著人身關系和財產關系，《民法通則》中也有很多關于市場的誠實信用、公共秩序和道德等行為的規(guī)定，使市場的競爭更有秩序進行。
（二）合同法的含義
合同法就是調整合同法律關系的法律規(guī)范的總稱。合同法法律關系就合同的訂立、變更、修改、終止和違約的相關的內容給予了明確的規(guī)定，同時合同法要按照合同的原則來執(zhí)行法律。合同法規(guī)定合同的簽訂在一定的程度上維護了市場的交易秩序，合同法是保障我國市場經濟秩序有序運行的重要法律。改革開放的春風，為我國的經濟發(fā)展帶來了更多的經濟利益。合同法在經濟發(fā)展的潮流中，也得到了進一步的完善。《中華人民共和國經濟合同法》等一些相關的法律也在不斷地開始頒布和貫徹。合同法在保護合同當事人的合法權益，促進國內的經濟發(fā)展，維護外貿經濟交易秩序等方面都起到了很好的作用。由此，我們可以看到合同法的制定為市場經濟提供了更好的保障。
二、民法與合同法的法律關系
（一）合同法是民法的一部分內容
民法與合同法的法律關系之一是合同法為民法的一部分，也是民法的重要內容之一。合同法的很多內容都是依據(jù)民法的內容進行分類的，例如買賣合同、經濟合同等，都是根據(jù)民法的內容中規(guī)定的當事人的權利和義務關系進行分類的。按照合同關系的主體的不同以及依據(jù)民法的相關內容來分，主要有三類：第一類是法人與法人之間的合同；第二類是公民與公民之間的合同；第三類是公民與法人之間的合同。為此，我們可以看到合同法的法律關系是民法內容中不可分離的一部分，合同法的法律關系是民法的部分，民法是合同法法律關系的整體。在政治的哲學原理中，整體是部分的綜合，部分是整體的一部分，整體離不開部分，部分也離不開整體，它們之間是互相依存缺一不可的關系。這句哲理，在民法與合同法的法律關系中是非常適用的，民法與合同法的法律是密不可分的關系。
（二）民法是合同法制定的基礎
民法與合同法的法律關系的另外一個方面是民法是合同法制定的基礎。合同法與民法的法律關系，我們是非常明確的，合同法制定的很多內容，有些是民法中法律主體的具體體現(xiàn)，依據(jù)民事合同關系的主體主要包括貨物運輸合同和旅客運輸。因此我們可以看到，合同法和民法的很多內容是重疊的，由于民法在范圍上包括合同法的相關內容，究其另一個層面來說，民法是合同法制定的基礎，所以民法和合同法的法律相關內容有著重復之處，并不足為奇。其次，民法中權利與義務承擔的主體是固定的，合同法與民法的一些重復的內容也是如此。就經濟合同為例，經濟合同法中的貨物運輸?shù)闹黧w只限于法人之間，民法的經濟合同也有著同樣的內容。這就讓我們更加明確了民法是合同法制定的基礎，民法與合同法的法律關系是有著一定的關聯(lián)性的。
（三）民法和合同法內容的互補性
在民法的內容中，合同法的部分內容在一定的情況下，對民法的一些內容進行了具體的補充說明。例如《民法通則》中關于誠實信用、公共秩序和道德等方面的規(guī)定，主要是針對市場經濟中破壞合法有序競爭的不正當行為加強調節(jié)的。市場中存在的不正當?shù)母偁?、壟斷行為，就這些條款，民法中的民事行為，對其都有一定的調整。合同法的相關內容也是適用以上的法律規(guī)定的，而且在這些方面有更具體的法律內容，作為對民法的誠實信用、公共秩序等原則在市場中的運行起到了內容上的補充，合同法也進行了合理的具體的調整。不難看出，我們可以觀察到民法和合同法的互補關系。
在《民法通則》中，針對民法的法律行為成立要件等一系列的問題，沒有明確的劃分界限，也在此問題上存在著很多種說法。民法的法律行為成立的有效要件可以概括為法律行為的成立規(guī)則和法律行為的生效規(guī)則，具有法律的普遍約束力，然而卻沒有相關的規(guī)定法律行為成立的時間和成立的標志。只是在《民法通則》中規(guī)定了一般的生效要件成立的條件，就此《合同法》就圍繞法律行為成立的有效要件，以及合同中的其它問題做出了進一步的完善，更好的為民法的內容給予了補充。
（四）民法與合同法法律關系的一致性
民法與合同法法律關系的一致性，主要一方面是說民法與合同法的調整對象相同。合同法就經濟合同法為例，經濟合同法調整的對象是法人在商品流通領域內的經濟關系，然而這也是民法的調整范圍。在合同法的調整關系中，不管是法人，還是公民，它們的權利和義務都是相輔相成的。在法律賦予權利的同時，也要履行相關的義務，這種權利和義務的關系, 就是民法合同中平等互利、等價有償原則，是民法相關民事合同中的基本原則。關于民法與合同法有些方面是一致的，但是也有不同的方面，這些并不是絕對的。合同的本質特性，與民法的本質是完全一致的，合同法并不能離開民法而獨立存在，他們的法律關系是緊緊的聯(lián)系在一起的。
民法與合同法法律關系的一致性，也表現(xiàn)在民法與合同法的調整方法的相同。民法與合同法的調整不僅僅在調整的對象上，在調整的方法上，也是有著一定的一致性的。就目前的法律的調整方法，首先是刑法的調整方法，依次是民法的恢復原狀以及賠償損失，最后是行政法的罰金、吊銷營業(yè)執(zhí)照等等。例如：經濟合同法有一項規(guī)定“當事人一方違反經濟合同時，應向對方支付違約金”，從這里，我們不難看出，合同法的解決問題的方法，就是民法的解決方法。
（五）合同法離不開民法總則
合同法離不開民法，重要的原因是民法是合同法的主要內容之一。合同法的很多內容的制定也是依據(jù)民法的內容來修訂的。民法與合同法的關系是整體和部分的關系，合同法是民法的核心部分，很多內容都是依據(jù)民法的總則確定的。民法總則的內容是民事主體、法律行為、代理制度、民事責任等等規(guī)定，這些在合同法中都有明確的體現(xiàn)。特別是在經濟合同法中表現(xiàn)的最為明顯。
經濟合同法是合同法其中一個方面的內容，它不能離開法律行為而獨自存在，沒有法律行為就不能構成合同。合同法離不開民法，因為民法是合同法形成的基礎。合同法中關于時效問題、民事責任、代理權限等很多規(guī)定，在一定的范圍內，都是以民法的內容為依據(jù)的。我們不難看到，合同法是不能離開民法的，也是不能夠獨立存在的。如果沒有民法，合同法的很多內容就無法制定和實施，很多法律行為就不能得到更好的保護。如果把民法和合同法分離，合同法的很多問題就無法解決，那么因為一些經濟糾紛，致使企業(yè)受到一定的經濟損失，也是不足為過的。合同法離不開民法總則，從民法是合同法的主要的內容之一，民法是合同法形成的基礎，我們就可以知道民法在合同法中的重要作用。
三、結語
本文基于民法與合同法法律關系的研究與探討，我們可以知道民法產生的歷史根源，還有民法的發(fā)展歷程，同時也了解了合同法的含義，以及與其相關的合同法的內容。民法與合同法的法律關系主要有合同法是民法的一部分內容、民法是合同法制定的基礎、民法和合同法內容的互補性、合同法和民法的調整對象相同、合同法離不開民法總則等，本文進行了初步探討。民法與合同法的法律關系的研究與探討，有利于民法與合同法法律法規(guī)的不斷改善，使民法與合同法不斷的互補，促進民法和合同法同步發(fā)展，更好的保護企業(yè)經濟利益；民法與合同法的法律關系的研究與探討，對于提高合同法調解方法的人性化，增強民法與合同法的相關條款的協(xié)調性，滿足合同法在依存民法的基礎上不斷發(fā)展具有重要意義；民法與合同法的法律關系的研究與探討，有利于對合同法的相關問題做出進一步的完善，更好的對民法的內容給予補充，使市場經濟在法律的運行中更加有序的運行，加強民法的整體功能的發(fā)揮，切實的把握合同法作為部分所起到的重要的作用，只有合同法作為部分的功能得到合理的資源的整合，才能使民法的法律功能得到最大的發(fā)揮。
第五篇：關于合同法運用
關于合同法的運用
------生工生物工程（上海）股份有限公司
本調查涉及企業(yè)為生工生物工程（上海）股份有限公司。生工生物工程（上海）股份有限公司成立于2003年，簡稱生工生物或Sangon, 是中外合資的高新技術企業(yè)，經過近十年的努力已迅速成為集科研和生產為一體的專業(yè)化生物工程公司。特別是化學合成DNA這一產品已使生工生物成為世界知名公司。
該公司認為：近年來，合同法問題日益受到社會各界的關注，合同的當事人保留幾份合同看似簡單但在實際工作中卻一點都大意不得。我們都知道有一句耳熟能詳?shù)脑挘骸耙允聦崬橐罁?jù)，以法律為準繩”，但是當你提出你和對方當事人有合同所約定的權利義務關系時，試想你用什么來證明這種法律關系的存在？“空口無憑”其實指的就是不能僅僅依靠口頭表示來證明想要證明的事實存在；“真憑實據(jù)”則是指把雙方協(xié)商一致的約定通過訂立書面的合同，以有形承載當事人所確定的權利義務關系的紙質物質來對雙方協(xié)商的事項加以固定和保留，以便讓第三人通過這種有形物質一下就能確定和明了雙方的合同履行目的和彼此的責權利分配。假如一方當事人在合同訂立后不小心丟失了合同的原件，并且又只保留了一份原件，試想其如何通過合同維護合法權益？到法院去打官司沒有合同很有可能被法院裁定不予受理或駁回起訴。即使法院能夠受理，我國法律亦明確規(guī)定沒有原件的復印件，在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，人民法院一般是不予采信的。所以，保存好合同原件并且多預留幾份合同原件是當事人訂立合同后應當做的第一件事情。
毫不夸張地說，對于合同的保管要像保管人民幣一樣認真和小心翼翼。合同的履行是實現(xiàn)合同目的的手段，沒有了規(guī)范雙方權利義務關系的約定文件，必將置自己于十分不利的境地。因此，首先要建立健全規(guī)范的合同保管制度，原件存檔，復印件備查，專人負責，制定合同查詢或者提取的權限制度，確保原件不丟失；同時，在訂立合同時應當約定合同一式多份，雙方各多保留幾份，這幾份合同具有同等的法律效力。如此，按照正常的合同使用和流轉情況，行政部門保留一份原件存檔，財務部門保留一份原件用于財務結算，其他的可以根據(jù)公司的經營規(guī)模以及自身的管理制度來確定（比如審計部門保留一份原件用以監(jiān)督檢查合同的執(zhí)行情況等）。因此，當事人在訂立合同時至少應當保留兩份合同原件，萬一不慎丟失一份合同原件時，還有另一份合同原件可以補充救急。
本合同一式四份，甲乙雙方各執(zhí)兩份，雙方法定代表人或委托代理人簽字、蓋章后成立生效。若有未盡事宜雙方本著友好協(xié)商的原則訂立合同附件或補充合同，合同附件和補充合同雙方所執(zhí)的份數(shù)與合同正本相同并且具有同等的法律效力。
《合同法》第四條 當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。
《合同法》第八條 依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。在真實而不在書本的商業(yè)環(huán)境中，交易雙方常常會出現(xiàn)不簽合同就讓你履行而事后又不承認，或者達成合同意向以后由于某種原因沒有簽字蓋章，或者在已簽訂的合同中約定例如須經過公證合同才生效的條款。這些使得穩(wěn)定當事人的法律關系，明確雙方的權利和義務都甚為不利。對于急于簽訂合同或者希望合同能夠得到實際執(zhí)行的一方當事人來講，上述情形無疑增加了合同生效的難度，限制了交易的便捷，不利于合同法所倡導的鼓勵交易的原則。因此，在立法和實務中，有必要偏重對合同生效積極作為的一方的保護，這對于建立財產的動態(tài)流轉，交易的安全穩(wěn)定，衡平當事人之間的權義關系都不可或缺。幸好合同方面的法律已經對該類事項作出了強制性規(guī)范，實務也理當隨需而動。
根據(jù)《合同法》第三十六條和第三十七條的規(guī)定，對于法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定需要采取書面合同而沒有采用書面形式，以及簽訂了書面合同但未經雙方當事人簽字蓋章的，只要一方履行了主要的義務，另一方接受的，法律將認可該合同的效力，不管采用書面形式或者簽字蓋章與否，均在所不問。換言之，法律認同事實合同關系，雖然合同的簽訂有些許瑕疵，只要符合一方履行了主給付義務，對方又予以接受這兩個構成要件，該合同就成立生效，雙方當事人就會受到合同的約束，所以在實踐中，愿意合同得到實際執(zhí)行的一方在對待合同簽訂的瑕疵，或者處于合同弱勢一方因情況緊急或工作被動來不及簽訂書面合同，或者簽訂了書面合同但對方當事人尚未簽字蓋章但又要求立即履行的時候，不妨起草好合同項下標的物或者主要義務的書面簽收文件，請對方當事人在自己履行完畢合同主要義務以后予以確認驗收，從而對合同簽訂時的瑕疵進行補正，以使合同得以成立生效受法律的保護。這同我們平常所說的“生米煮成熟飯”形成既成事實有點相似，可能區(qū)別在于合同的事實履行是由法律明確規(guī)定的。解決這種類型的問題最關鍵的就是要收集保存好對方接受主要義務的證明，比如收貨單，驗收證明和承諾付款書等等。
如：本公司已于2010年1月12日收到某某公司送到的20部三星手機，型號規(guī)格見如下清單，質量合格?？铐椨谙略?2日以前支付。
《合同法》第三十六條 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。
《合同法》第三十七條 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。
該公司還認為：很多當事人在訂立合同時，比較重視有無漏洞需要補充，有無與雙方利益攸關的問題還有待明確。殊不知合同除了以上所提到的問題以外，甚為重要的就是使合同中所約定的事項或者有關概念達到雙方的認知統(tǒng)一以及意思表示一致。比如，實務中常出現(xiàn)爭議的就是商品房買賣合同中關于“通知”的問題，對于這個單詞幾乎每個人都能說出大概意思，但在實踐中什么才算是通知，對于開發(fā)商在本地報紙上進行公告是否應算作通知？這個時候，對“通知”的理解就會出現(xiàn)人見人殊的結果，就難免給一些不法之徒鉆空子挑漏眼。再比如關于“不可抗力”的問題，法律雖然明確規(guī)定了不可抗力是不可預見，不可避免并且不能克服的客觀情況。但是，2003年中國發(fā)生的“非典”傳染病所導致的合同違約，這種傳染病是否應當算作不可抗力，是否可以免除承擔由此導致的相應違約責任，到現(xiàn)在都沒有統(tǒng)一的說法。因此，當事人在訂立合同時，應盡可能的對一些概念或事項進行雙方都認可的界定和定義，以免事后發(fā)生爭議和糾紛。
在合同的簽訂中，雙方當事人的約定只要沒有違反法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定和社會公益，均為合法有效，對當事人具有法律的約束力。所以，當事人應當將合同中的某些可能導致歧義或者多種解釋的概念進行明確的界定和定義。如在商品房買賣合同中，雙方就可以事先對合同中的“通知”進行界定，約定在本地的報刊雜志上作公告可以算作通知的一種方式，公告后的次日視為通知到達日。再比如，在戶外廣告發(fā)布合同中，關于夜晚是否亮燈照明的問題，合同可以明確約定，以廣告主當晚所拍攝的照片內容這一認定方式，作為當晚廣告牌是否亮燈的證明。這樣的例子和辦法不勝枚舉，需要把握的是，把合同中可能會出現(xiàn)爭議的事項或概念事先由雙方友好協(xié)商，進行統(tǒng)一的約定和規(guī)制，才會使合同履行的爭議和糾紛減少。
不可抗力包括戰(zhàn)爭、**、空中飛行物體墜落或其他非甲方乙方責任造成的爆炸、火災，以及以下方面的自然災害：
a)烈度為6級以上的地震；
b)8級以上持續(xù)24小時的大風；
c)持續(xù)降雨或降雪24小時且降雨量/下雪為200mm以上； d)洪水；
《合同法》第四條 當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。
《合同法》第八條 依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保護。
以上就是本人對于該公司合同法運用的一個初步。
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