第一篇：上海市高級(jí)人民法院民事審判第一庭侵權(quán)糾紛辦案要件指南-地方司法規(guī)范

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第二篇：上海高級(jí)人民法院侵權(quán)糾紛辦案要件指南

上海高級(jí)人民法院侵權(quán)糾紛辦案要件指南

第一條（本指南的適用范圍）本部分所稱侵權(quán)糾紛，是指請(qǐng)求方因人身或財(cái)產(chǎn)受到侵害，而請(qǐng)求加害方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的糾紛。

[說(shuō)明] 目前，作為確定侵權(quán)行為基準(zhǔn)的法律，主要是1986年制定的《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）,“最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)”、《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》、《交通安全法》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、“最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋”以及最高人民法院關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)乃痉ń忉尩?。這些法律、司法解釋等共同構(gòu)成了中國(guó)現(xiàn)行的侵權(quán)法體系。

第二條（侵權(quán)糾紛的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)）一般侵權(quán)糾紛的當(dāng)事人圍繞下列要件事實(shí)舉證：

（一）當(dāng)事人主張的受侵權(quán)行為損害的權(quán)益是否存在；

（二）當(dāng)事人主張的侵權(quán)行為；

（三）抗辯事由是否存在；

（四）侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式是否符合法律規(guī)定。

[說(shuō)明] 在實(shí)踐中，當(dāng)事人對(duì)侵權(quán)糾紛的爭(zhēng)議主要圍繞侵權(quán)行為構(gòu)成要件來(lái)進(jìn)行。因此，在審理案件中，主要關(guān)注點(diǎn)應(yīng)當(dāng)集中在構(gòu)成要件上。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的存在一般須具備以下要件：

1、請(qǐng)求方享有受侵權(quán)行為法調(diào)整之權(quán)利或法益。此為侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)之基礎(chǔ)所在。權(quán)利主要指請(qǐng)求方的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利，法益主要指保護(hù)他人之法律所生之法律上之利益。

2、相對(duì)方是否成立侵權(quán)行為。

3、相對(duì)方是否具各侵權(quán)法上之抗辯事由。主要包括：違法阻卻事由（主要包括：無(wú)因果關(guān)系、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、不可抗力、第三人過(guò)錯(cuò)、受害人同意與自愿承受危險(xiǎn)等）及法定免責(zé)事由等。

4、侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式符合法律的規(guī)定。

其一，責(zé)任的承擔(dān)方式必須是侵權(quán)法規(guī)定的形式，除此之外的民事責(zé)任形式不得請(qǐng)求適用；

其二，侵權(quán)的民事責(zé)任有多種形式，當(dāng)事人可擇一或并用，但適用不同形式的民事責(zé)任，除需證明前述各要件事實(shí)外，還需同時(shí)證明各民事責(zé)任適用所要求的要件。

第三條（請(qǐng)求方的舉證責(zé)任）請(qǐng)求方請(qǐng)求人民法院判令相對(duì)方承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任的，一般應(yīng)舉證證明：

（一）合法權(quán)益受侵害；

（二）相對(duì)方存在侵權(quán)行為；

（三）侵權(quán)行為與損害結(jié)果存在因果關(guān)系；

（四）請(qǐng)求方主張的責(zé)任承擔(dān)方式所應(yīng)具備的事由。

[說(shuō)明]

請(qǐng)求方系基于侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)主張相對(duì)方承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。故侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)之成立與否，應(yīng)由請(qǐng)求方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。

鑒于侵權(quán)法所調(diào)整的侵權(quán)行為形式、內(nèi)容的多樣性。應(yīng)當(dāng)注意，侵權(quán)法沒(méi)有也不可能窮盡侵權(quán)行為的全部形式，要件規(guī)范則更是抽象侵權(quán)糾紛之一般情況。法官在具體侵權(quán)個(gè)案的審理過(guò)程中，應(yīng)在法律原則與民事司法政策的指導(dǎo)下，從個(gè)案具體情況出發(fā)，能動(dòng)適用法律。

第四條（否認(rèn)請(qǐng)求權(quán)成立一方的舉證責(zé)任）相對(duì)方否認(rèn)請(qǐng)求方侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定的抗辯事由，舉證證明該請(qǐng)求權(quán)受限制、受阻礙或已消滅的要件事實(shí)。

[說(shuō)明]

相對(duì)方可通過(guò)主張請(qǐng)求權(quán)受限制、受阻礙或已消滅的要件事實(shí)，否認(rèn)請(qǐng)求方侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)之成立。這些抗辯事由除包括指南第2條涉及的侵權(quán)行為構(gòu)成要件上的免責(zé)抗辯事由外，還包括：（1）請(qǐng)求方主張的受損害權(quán)益不存在或不屬侵權(quán)法調(diào)整；（2）請(qǐng)求方請(qǐng)求人民法院判令相對(duì)方承擔(dān)的民事責(zé)任方式不符合侵權(quán)法之規(guī)定。

此外，實(shí)務(wù)中還要注意請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合或責(zé)任競(jìng)合的情況下，當(dāng)事人就一種請(qǐng)求權(quán)得到滿足，就不能再主張其他請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)然，請(qǐng)求權(quán)得到滿足不等于其權(quán)利的現(xiàn)實(shí)實(shí)現(xiàn)。因?yàn)橛行┣闆r下當(dāng)事人的主張即使得到法院裁判的支持，但也會(huì)因?yàn)閷?duì)方的實(shí)際清償能力不足等原因而不能實(shí)現(xiàn)。另外，在現(xiàn)行法嚴(yán)格劃分民法、刑法、行政法的法律體制下，還可能出現(xiàn)同一行為的法律責(zé)任重合問(wèn)題。由于民法、行政法和刑法保護(hù)的利益重點(diǎn)不同，所以在同一行為構(gòu)成多種不同性質(zhì)的法律責(zé)任時(shí)責(zé)任間不能相互代替。故在民事責(zé)任與其它法律責(zé)任并存的場(chǎng)合，相對(duì)方不得以存在其它法律責(zé)任，作為權(quán)利阻礙或消滅的抗辯事由。

第五條（主張的權(quán)益受現(xiàn)行侵權(quán)法保護(hù)）請(qǐng)求方只能就現(xiàn)行法律保護(hù)的權(quán)益受到侵害行使侵權(quán)賠償?shù)日?qǐng)求權(quán)。

[說(shuō)明]

現(xiàn)行侵權(quán)法調(diào)整之權(quán)益，包含權(quán)利與法益二方面內(nèi)容。民法系采列舉的方式設(shè)定權(quán)利，而法律設(shè)定的諸多利益均未固化為權(quán)利，但因法律專門設(shè)有保護(hù)之規(guī)定，成為法律所保護(hù)之利益。故侵權(quán)法體系所規(guī)范的對(duì)象，以權(quán)利為原則，以法益為例外。區(qū)分權(quán)利與法益之關(guān)系，對(duì)于進(jìn)行侵權(quán)法的法律解釋活動(dòng)意義重大：侵害權(quán)利之行為，無(wú)論行為人存在故意或過(guò)失，均有救濟(jì)途徑；但對(duì)于財(cái)產(chǎn)利益的損失，侵權(quán)行為法并不是一概保護(hù)的，原則上僅在行為人故意之場(chǎng)合方予以保護(hù)。如對(duì)于合同債權(quán)的侵害，只有在合同外的第三人明知債權(quán)存在而故意侵害的情況下，才要求其承擔(dān)賠償相當(dāng)于合同履行利益的損失。再比如，因他人發(fā)生交通事故，造成交通堵塞，而致某人無(wú)法及時(shí)與預(yù)定的簽約方簽約，導(dǎo)致本來(lái)可以得到的利益不能得到的，他仍然不能依據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，就這些損失向交通事故的肇事者主張賠償。這主要是因?yàn)?，侵?quán)行為法的最重要目的，就是讓人在能夠預(yù)測(cè)后果的情況下，對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任，進(jìn)而規(guī)范自己的行為（當(dāng)然，在一些特殊情況下，當(dāng)事人即使無(wú)過(guò)錯(cuò)的，基于損害分擔(dān)的考慮，也讓他承擔(dān)責(zé)任，但這種責(zé)任已經(jīng)進(jìn)入社會(huì)保障的考慮范圍，而不再是傳統(tǒng)意義上的侵權(quán)責(zé)任了）。這也就是自己責(zé)任的具體體現(xiàn)。但是，這里的前提是行為人能夠預(yù)見(jiàn)自己的行為后果，這就是侵權(quán)行為法保護(hù)的對(duì)象一般都只能是所有權(quán)、人身權(quán)等絕對(duì)權(quán)，而不一定包含合同債權(quán)的原因所在。換句話說(shuō)，就是所有權(quán)、人身權(quán)往往是以有形形式存在的，具有較明顯的可公示性，行為人在對(duì)此類權(quán)利實(shí)施加害行為時(shí)，是可以被當(dāng)然的推定為是知道自己的行為是在侵害他人權(quán)利的。而債權(quán)等不具備這個(gè)特點(diǎn)。債權(quán)是否存在、其內(nèi)容、范圍大小如何等，都不具有公示性，不易被人認(rèn)識(shí)到。因此，無(wú)論哪個(gè)國(guó)家的侵權(quán)行為法，對(duì)于債權(quán)以及權(quán)利以外的利益，都不是無(wú)條件保護(hù)的。倘若不然，人們就很難預(yù)測(cè)自己的行動(dòng)會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果。比如，當(dāng)一個(gè)人在打碎了別人一個(gè)花瓶的時(shí)候，他可以預(yù)見(jiàn)到自己侵害了花瓶所有人的權(quán)利，但他可能無(wú)法預(yù)測(cè)到這個(gè)花瓶的主人已經(jīng)把這個(gè)花瓶賣給了別人，他更無(wú)法預(yù)見(jiàn)這個(gè)花瓶的買主甚至還把花瓶賣給了第三個(gè)買主，甚至還可能有更多個(gè)后來(lái)的買主。從法律上看，就是說(shuō)，在一個(gè)花瓶背后，竟然還潛藏著數(shù)個(gè)他不知道的債權(quán)！而自己的行為既侵害了別人所有權(quán)，又侵害了他人的債權(quán)，他都要對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任！如果這樣的話，我們每個(gè)人無(wú)論做什么事，就都要千思萬(wàn)慮，要把所有的情況都考慮好才能行動(dòng)，否則任何一個(gè)看似微小的過(guò)失，就可能讓你傾家蕩產(chǎn)。但是，人的能力都是有限的，即使考慮的再周全，也難免會(huì)有意料之外的事情發(fā)生，即使再謹(jǐn)慎，也還是無(wú)法預(yù)測(cè)什么時(shí)候會(huì)有什么樣的責(zé)任會(huì)從天而降的。所以，權(quán)利和利益的區(qū)分，就有其必要性。

目前我國(guó)侵權(quán)行為法調(diào)整之權(quán)利主要為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)中生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)等。常見(jiàn)的受侵權(quán)行為損害的法益主要為隱私等人格利益。

第六條（主張合法權(quán)益存在的舉證責(zé)任）請(qǐng)求方應(yīng)舉證證明受侵權(quán)行為損害的合法權(quán)益存在的要件事實(shí)?？捎扇嗣穹ㄔ褐苯右婪ù_認(rèn)的除外。

[說(shuō)明]

合法權(quán)益的存在，是請(qǐng)求方享有侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的前提。一般情況下，須請(qǐng)求方舉證證明其享有的合法權(quán)益于侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，已經(jīng)存在的要件事實(shí)。對(duì)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、與財(cái)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)益、榮譽(yù)權(quán)等非財(cái)產(chǎn)權(quán)益，實(shí)務(wù)中可以獎(jiǎng)狀、證書等權(quán)利憑證、權(quán)利載體予以證明。但是，在有些情況下，權(quán)利受到侵害的直接后果就是權(quán)利所依附的物等權(quán)利依附物本身的滅失。如在動(dòng)產(chǎn)被燒毀而不復(fù)存在的情況下，受害人要證明其權(quán)利存在時(shí)，就無(wú)法再以占有等公示的情況來(lái)直接證明，而只能以他人口頭證明等形式來(lái)舉證。因此，對(duì)這里的舉證程度不能一概而論，仍然要根據(jù)具體案件情況判斷。

對(duì)于生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)和隱私等其它人格利益，這些被視為“當(dāng)然權(quán)利、絕對(duì)權(quán)利”的非財(cái)產(chǎn)權(quán)益，只要是人，就享有這些權(quán)利，因此，請(qǐng)求方就此類合法權(quán)益的存在，一般不必提供證據(jù)證明。

第七條（提出妨礙性抗辯的舉證責(zé)任）相對(duì)方以存在權(quán)利阻礙性事由為由，認(rèn)為請(qǐng)求方的主張不能成立的，應(yīng)舉證證明存在符合法律規(guī)定的權(quán)利阻礙性事由的要件事實(shí)。可由人民法院直接依法確認(rèn)的除外。[說(shuō)明]

權(quán)利阻礙性事由系指阻止權(quán)利形成的事實(shí)。權(quán)利阻礙性事實(shí)是同權(quán)利形成性事實(shí)相對(duì)應(yīng)的概念。權(quán)利形成規(guī)范規(guī)定，在滿足法律規(guī)定的前提條件下一個(gè)權(quán)利一般應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生；權(quán)利阻礙規(guī)范卻規(guī)定，如果添上一個(gè)或數(shù)個(gè)特定的要素，此權(quán)利例外的不產(chǎn)生。

因此，在請(qǐng)求方已舉證證明了權(quán)利形成規(guī)范規(guī)定的前提條件的場(chǎng)合下，法官應(yīng)適用權(quán)利形成規(guī)范，確認(rèn)請(qǐng)求方權(quán)利之存在。相對(duì)方主張?jiān)诜蠙?quán)利形成規(guī)范要求的場(chǎng)合，該權(quán)利形成規(guī)范的效果例外的不發(fā)生的，必須依權(quán)利阻礙規(guī)范的要求，證明法律規(guī)定的妨礙性要件事實(shí)的存在。對(duì)除榮譽(yù)權(quán)以外的非財(cái)產(chǎn)權(quán)利，法律規(guī)定了可為司法認(rèn)知的特定的權(quán)利阻礙性事由。故一般情況下，相對(duì)方就此類非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利阻礙性事由，不必提供證據(jù)。

第八條（主張權(quán)利已消滅的舉證責(zé)任）相對(duì)方以存在權(quán)利消滅性事由為由，主張請(qǐng)求方既往享有的合法權(quán)利已消滅的，應(yīng)舉證證明存在符合法律規(guī)定的權(quán)利消滅性事由的要件事實(shí)。

[說(shuō)明]

權(quán)利的消滅應(yīng)以一個(gè)已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利為前提的，因?yàn)橹荒苁且粋€(gè)現(xiàn)存的權(quán)利才能被消滅。所以，相對(duì)方主張權(quán)利消滅性事由可視為其對(duì)請(qǐng)求方既往享有的權(quán)利的形成事由的認(rèn)可。主張合法權(quán)利已消滅的相對(duì)方，應(yīng)依權(quán)利消滅規(guī)范的要求，證明法律規(guī)定的要件事實(shí)的存在。對(duì)除榮譽(yù)權(quán)外的非財(cái)產(chǎn)權(quán)利，法律規(guī)定了可為司法認(rèn)知的特定的權(quán)利消滅事由。故一般情況下，相對(duì)方就此類非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利消滅性事由，免于提供證據(jù)，法官應(yīng)依法予以直接確認(rèn)。

第九條（主張相對(duì)方本人對(duì)侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任的舉證責(zé)任）請(qǐng)求賠償義務(wù)人本人對(duì)侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任的，請(qǐng)求方應(yīng)舉證證明：

（一）賠償義務(wù)人存在違法性的加害行為，但該加害行為系消極行為的除外；

（二）請(qǐng)求方的合法權(quán)益受損害的范圍與程度，但法律另有規(guī)定的除外；

（三）加害行為同損害間有因果關(guān)系，但法律另有規(guī)定的除外。

[說(shuō)明]

請(qǐng)求方侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)成立的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為成立的事實(shí)。本人侵權(quán)行為是侵權(quán)行為中最主要、最典型的類型。典型的一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括：（1）、責(zé)任能力；（2）、加害行為；（3）、加害行為違法；（4）、受有損害；

（5）、行為與損害間存在因果關(guān)系；（6）、具可歸責(zé)意識(shí)狀態(tài)（過(guò)錯(cuò)）。

鑒于本人侵權(quán)行為的歸責(zé)原則是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，故原則上，就上述六部分要件事實(shí)之舉證責(zé)任，均應(yīng)由請(qǐng)求方負(fù)擔(dān)。在具體適用構(gòu)成要件時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)首先查明將對(duì)其他要件產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的構(gòu)成要件。合理的構(gòu)成要件查明順序?yàn)椋贺?zé)任能力、違法性的加害行為、損害、因果關(guān)系、意識(shí)狀態(tài)。

第十條（主張相對(duì)方對(duì)他人加害行為承擔(dān)民事責(zé)任的舉證責(zé)任）請(qǐng)求方主張賠償義務(wù)人對(duì)他人加害行為承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)舉證證明：

（一）賠償義務(wù)人與他人之間存在法律規(guī)定的特定關(guān)系；

（二）他人存在違法的加害行為，但該加害行為系消極行為的除外；

（三）請(qǐng)求方的合法權(quán)益受損害的范圍與程度，但法律另有規(guī)定的除外；

（四）加害行為同損害間有因果關(guān)系。

[說(shuō)明]

對(duì)他人損害行為責(zé)任又稱代負(fù)責(zé)任、替代責(zé)任等。就我國(guó)現(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)范而言，主要是無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力的監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人加害行為的責(zé)任（《民法通則》第133條）。國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員在執(zhí)行職務(wù)中造成他人損害的責(zé)任以及雇主對(duì)雇員在執(zhí)行雇傭事務(wù)中造成他人損害的責(zé)任，實(shí)際上是一種自己責(zé)任，不屬于為他人承擔(dān)責(zé)任的情況。即雇員從事的工作行為，直接即被視為雇主的行為。比如，公司作為虛擬的“人”，其行為只能通過(guò)其員工的行為體現(xiàn)出來(lái)。因此，其“行為”也必然只能通過(guò)個(gè)人行為來(lái)體現(xiàn)。

按照民法過(guò)錯(cuò)責(zé)任和自己責(zé)任的原理，一般情況下民事主體只對(duì)自己實(shí)施的加害行為承擔(dān)責(zé)任。但是為了保護(hù)受害人的利益，現(xiàn)行侵權(quán)法確認(rèn)特定民事主體在一定情況下對(duì)他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任。

第十一條（因物造成的損害而主張承擔(dān)民事責(zé)任的舉證責(zé)任）請(qǐng)求方主張賠償義務(wù)人對(duì)物造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)舉證證明：

（一）賠償義務(wù)人與物之間存在法律規(guī)定的特定關(guān)系；

（二）損害是因前項(xiàng)所指之物造成；

（三）請(qǐng)求方的合法權(quán)益受損害的范圍與程度，但法律另有規(guī)定的除外；

（四）損害同物的危險(xiǎn)或缺陷的實(shí)現(xiàn)間有因果關(guān)系。

[說(shuō)明]

侵權(quán)法除了調(diào)整他人造成的損害之賠償關(guān)系外，還調(diào)整物造成損害時(shí)賠償義務(wù)人與受害人之間的關(guān)系。有關(guān)的規(guī)則在羅馬法中就已經(jīng)出現(xiàn)。規(guī)定所有者、占有者、管束者、保養(yǎng)者等對(duì)若干物造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任，是近現(xiàn)代民法的通例。做出這樣的規(guī)定，目的在于保護(hù)受害人的利益。

就我國(guó)現(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)范而言，對(duì)物造成的損害責(zé)任的范圍目前包括：

1、產(chǎn)品質(zhì)量（民法通則第122條）；

2、高度危險(xiǎn)作業(yè)（民法通則第123條）；

3、環(huán)境污染（民法通則第124條）；

4、施工場(chǎng)所（民法通則第125條）；

5、建筑物及建筑物上的擱置物、懸掛物、其它設(shè)施（民法通則第126條）；

6、飼養(yǎng)動(dòng)物（民法通則第127條）等。

第十二條（加害行為違法性的推定）人民法院經(jīng)審查當(dāng)事人提供的證據(jù)，能夠確認(rèn)請(qǐng)求方主張的損害其合法權(quán)益的加害行為已成立的，可先推定該加害行為具有違法性。

[說(shuō)明]

法律對(duì)民事權(quán)利的界定，就侵權(quán)法而言，同時(shí)起著兩種不同的作用。積極而言，權(quán)利是法律對(duì)權(quán)利的內(nèi)容及其效力進(jìn)行界定；消極而言，界定權(quán)利之法律實(shí)質(zhì)包含了禁止一般人之侵害內(nèi)涵。至于法益，本系保護(hù)他人之法律，即包括禁止侵害之內(nèi)涵。故侵害權(quán)益，即系違反權(quán)益的不可侵之義務(wù)，而構(gòu)成違反法律禁止規(guī)定的違法。因此，加害行為侵害他人合法權(quán)利的，除有阻卻違法事由存在外，人民法院可直接推定加害行為具有違法性。

實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意以下兩點(diǎn)：（1）違法性，是指加害行為而非加害結(jié)果。

（2）加害行為侵害合法權(quán)益可以直接被推定為不法，這是一般原則；在存在違法阻卻事由的場(chǎng)合，例外地不為違法。故從行為意義上的舉證責(zé)任分配來(lái)分析，請(qǐng)求方應(yīng)首先證明存在加害權(quán)益行為之事實(shí)（表見(jiàn)證明），進(jìn)而由法官推定違法；被告則應(yīng)就違法阻卻事由負(fù)舉證責(zé)任。

第十三條（主張存在違法阻卻事由的舉證責(zé)任）賠償義務(wù)人主張存在阻卻違法性的事由，否認(rèn)加害行為違法性的，應(yīng)舉證證明存在阻卻違法事由的要件事實(shí)。

[說(shuō)明]

侵害他人權(quán)益的行為原則上可推定其違法性，但法律規(guī)定某些可阻卻其違法性的事由，其法律效果在于抗辯加害行為之違法性。違法阻卻事由一般包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、不可抗力、第三人過(guò)錯(cuò)、受害人同意與自愿承受危險(xiǎn)等。但是，違法性阻卻事由并等于免責(zé)事由，阻卻了違法性也不當(dāng)然意味著不需要承擔(dān)責(zé)任。如根據(jù)民法通則關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定，即使當(dāng)事人都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，也要各自承擔(dān)部分責(zé)任。

依現(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)和不可抗力在民法通則中已經(jīng)有明確規(guī)定。司法實(shí)務(wù)中，將受害人同意與自愿承受危險(xiǎn)作為抗辯事由一般沒(méi)有爭(zhēng)議，如：醫(yī)療行為。需要注意的是受害人同意的內(nèi)容不得違反法律、社會(huì)公共利益和社會(huì)公德，否則不發(fā)生免除加害人民事責(zé)任的效果。

第十四條（損害存在的舉證責(zé)任）請(qǐng)求方主張存在財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)舉證證明存在財(cái)產(chǎn)損害的要件事實(shí)。請(qǐng)求方主張存在非財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)舉證證明存在非財(cái)產(chǎn)損害的要件事實(shí)?？捎扇嗣穹ㄔ褐苯油贫ǖ某?。請(qǐng)求方主張存在現(xiàn)實(shí)威脅的，應(yīng)提供證據(jù)證明其合法權(quán)益受到現(xiàn)實(shí)威脅的要件事實(shí)。

[說(shuō)明]

損害是指因他人的加害行為或者物的內(nèi)在危險(xiǎn)或缺陷之實(shí)現(xiàn)而遭受的人身或財(cái)產(chǎn)方面的不利后果。損害亦是區(qū)別侵權(quán)責(zé)任與無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美?zé)任的重要標(biāo)志。

一般而言，請(qǐng)求方應(yīng)當(dāng)對(duì)財(cái)產(chǎn)損害的范圍、程度進(jìn)行舉證。但是在請(qǐng)求方主張一些特別的非財(cái)產(chǎn)損害存在的場(chǎng)合，法官應(yīng)直接確認(rèn)所謂的“行為訴因”，主要是侵害人格權(quán)尤其是侵害名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、人身自由權(quán)和隱私等人格利益的案件中，法律當(dāng)然認(rèn)定“名義上的損害”存在，無(wú)須舉證。

還應(yīng)注意，從更廣泛的意義上看，損害也可以包括現(xiàn)實(shí)威脅。所謂現(xiàn)實(shí)威脅，是指權(quán)利人的人身或財(cái)產(chǎn)直接面臨的遭受損失的威脅。在此情況下，損失雖然尚未發(fā)生，但已具有現(xiàn)實(shí)可能性，隨時(shí)可能發(fā)生。因此，受到現(xiàn)實(shí)威脅的人可以請(qǐng)求停止侵害、消除危險(xiǎn)、排除妨害。

第十五條（推定存在的因果關(guān)系）法律規(guī)定的應(yīng)由賠償義務(wù)人證明因果關(guān)系不存在的，賠償義務(wù)人如不能舉證以否認(rèn)因果關(guān)系的存在，人民法院可推定因果關(guān)系存在。

[說(shuō)明]

本人實(shí)施一定行為造成他人損害的，本人的加害行為應(yīng)當(dāng)是損害發(fā)生的原因；即使是對(duì)他人的行為或者物造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任，請(qǐng)求方也應(yīng)當(dāng)證明他人的行為是損害發(fā)生的原因或者物的內(nèi)在危險(xiǎn)（缺陷）的實(shí)現(xiàn)是損害發(fā)生的原因。因果關(guān)系通常應(yīng)當(dāng)由受害人進(jìn)行舉證和證明，但是法律規(guī)定要求行為人就其行為（如共同危險(xiǎn)行為，醫(yī)療行為，環(huán)境污染等）與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，如果被告不能證明因果關(guān)系不存在，法官則應(yīng)推定因果關(guān)系存在。對(duì)于不作為行為與損害之間的因果關(guān)系證明，受害人只要證明蓋然性即可。

第十六條（符合法律規(guī)定的責(zé)任方式）請(qǐng)求方主張賠償義務(wù)人按照特定方式承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，該責(zé)任方式應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。

[說(shuō)明]

民法通則規(guī)定了賠償損失等民事責(zé)任方式。侵權(quán)法作為責(zé)任法，一般被視為處理已經(jīng)發(fā)生的損害的消極規(guī)范，在損害為現(xiàn)實(shí)威脅的場(chǎng)合還具有積極預(yù)防功能。隨著侵權(quán)法理論的發(fā)展，進(jìn)一步認(rèn)為侵權(quán)行為法除了具有補(bǔ)充功能外，還有分散損失與平衡社會(huì)利益的功能，教育、懲戒以及預(yù)防損害發(fā)生、防治損害擴(kuò)大的功能。法律規(guī)定的侵權(quán)民事責(zé)任即是追求上述法律價(jià)值的結(jié)果。民法通則已對(duì)侵權(quán)的民事責(zé)任作出了具體規(guī)定，請(qǐng)求方只能請(qǐng)求人民法院適用有明確規(guī)定的方式，不得在規(guī)定的方式之外主張其它的責(zé)任形式。比如，在名譽(yù)權(quán)受到侵害的情況下，受害人也不能要求加害人用張貼“大字報(bào)”的形式，向其賠禮道歉等。即使加害人是采用張貼大字報(bào)的形式侵害其名譽(yù)的，也同樣如此。

第十七條（判斷侵權(quán)責(zé)任范圍的因果關(guān)系與適用具體責(zé)任方式的一般方法）人民法院應(yīng)運(yùn)用法規(guī)意旨理論，在民事法律的基本原則和司法政策指導(dǎo)下，考慮案件的侵權(quán)行為構(gòu)成、抗辯事由，并依據(jù)責(zé)任適用方式所要求的要件事實(shí)，對(duì)侵權(quán)責(zé)任范圍之因果關(guān)系的成立與否進(jìn)行判斷，綜合確定具體責(zé)任方式的適用。人民法院對(duì)侵權(quán)責(zé)任范圍的因果關(guān)系加以判斷和適用具體責(zé)任方式的過(guò)程和理由應(yīng)當(dāng)公開。

[說(shuō)明]

明確區(qū)分責(zé)任成立的因果關(guān)系和責(zé)任范圍的因果關(guān)系的進(jìn)一步的意義在于：在這兩個(gè)因果關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)需要討論的事項(xiàng)是不一樣的。在責(zé)任成立的因果關(guān)系領(lǐng)域，討論之目的在于是否侵權(quán)行為之構(gòu)成與否。故因果關(guān)系之成立并非終局因素，其理由為：侵權(quán)法以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為原則，有關(guān)違法以及意識(shí)狀態(tài)之可歸責(zé)與否的判斷亦需在責(zé)任成立的領(lǐng)域內(nèi)加以討論；而在責(zé)任范圍的因果關(guān)系領(lǐng)域，重點(diǎn)則是落在法律因果關(guān)系的討論上，即：在侵權(quán)法意義上的侵權(quán)責(zé)任已成立之前提下，相對(duì)方應(yīng)承擔(dān)何種程度與范圍的賠償責(zé)任問(wèn)題。（此亦為要件之所以將此項(xiàng)內(nèi)容定位于此，而非緊接責(zé)任成立的因果關(guān)系之后的原因）

損害應(yīng)否賠償，認(rèn)定有無(wú)責(zé)任成立之因果關(guān)系只是第一步，法官必須再探究請(qǐng)求方求償之損害是否在相對(duì)方責(zé)任范圍之內(nèi)。司法實(shí)踐中，除法律明確規(guī)定了責(zé)任范圍的場(chǎng)合，合乎法律規(guī)定的責(zé)任范圍的確定經(jīng)常是法官自行判斷之結(jié)果。因此，應(yīng)考慮案件的侵權(quán)行為構(gòu)成、抗辯事由、并依據(jù)責(zé)任適用方式所要求的要件事實(shí)，對(duì)侵權(quán)責(zé)任范圍之因果關(guān)系是否成立進(jìn)行判斷，綜合確定適用的具體責(zé)任方式。

第十八條（請(qǐng)求適用損害賠償救濟(jì)方式的舉證責(zé)任）請(qǐng)求方請(qǐng)求人民法院判令相對(duì)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，應(yīng)舉證證明侵權(quán)行為造成請(qǐng)求方財(cái)產(chǎn)損害或非財(cái)產(chǎn)損害的要件事實(shí)。

[說(shuō)明]

損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式是指：判令責(zé)任主體通過(guò)支付一定數(shù)額的金錢的方式承擔(dān)對(duì)受害人的損害予以救濟(jì)的義務(wù)。

損害賠償是主要的承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任的方式，但不是唯一的方式，也不是必然的方式。比如，在僅僅構(gòu)成侵害的危險(xiǎn)而尚未實(shí)際發(fā)生損害的，就應(yīng)當(dāng)適用排除妨害、消除危險(xiǎn)的責(zé)任方式。也就是說(shuō)，適用損害賠償責(zé)任的前提是請(qǐng)求方存在財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)損害的事實(shí)。按照“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，一般情況下受害人應(yīng)當(dāng)對(duì)損害包括損害的范圍、程度以及具體的數(shù)額進(jìn)行舉證。但是在一些特別案件中，法律當(dāng)然認(rèn)定“名義上損害”存在，無(wú)須舉證。在這樣的案件中，即使受害人不對(duì)特別損害進(jìn)行舉證也可以得到“名義上的賠償”即安撫性質(zhì)的象征性賠償。此外，特別法對(duì)某些案件中的人身?yè)p害或財(cái)產(chǎn)損失的賠償數(shù)額做出了具體規(guī)定的，相對(duì)方也無(wú)須舉證。

法律規(guī)定無(wú)須舉證的通常包括兩種情況：（1）對(duì)名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、人身自由權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)和其它人格權(quán)、人格尊嚴(yán)進(jìn)行侵害造成的一般的精神損害。對(duì)于這種精神損害無(wú)須舉證，受害人就可以得到適當(dāng)?shù)馁r償。但是對(duì)重大精神損害和財(cái)產(chǎn)損失則需要舉證。（2）特別法對(duì)某些類別的侵權(quán)損害賠償（如空難事故）有具體規(guī)定的，受害人或其近親屬也無(wú)須對(duì)特定的損害進(jìn)行舉證。

第十九條（財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶┱?qǐng)求方可就下列財(cái)產(chǎn)損害，請(qǐng)求人民法院適用全部賠償?shù)脑瓌t，判令相對(duì)方承擔(dān)全額賠償責(zé)任：

（一）直接財(cái)產(chǎn)損失；

（二）符合法律規(guī)定的間接財(cái)產(chǎn)損失。

[說(shuō)明]

全部賠償原則，是確定侵權(quán)損害賠償?shù)幕緶?zhǔn)則，該原則的內(nèi)容是賠償范圍的大小取決于損失的大小，即賠償范圍依據(jù)損失范圍確定，損失多少就賠償多少?？稍V求賠償?shù)呢?cái)產(chǎn)損失包括實(shí)際損失（直接損失）和間接損失（可得利益損失）。賠償?shù)姆秶灾苯訐p失為限。

不過(guò)，在特定條件下，對(duì)合理間接損失也應(yīng)予以賠償。應(yīng)注意的是間接損失的賠償有兩條限制：其一，必須是合理的間接損失，而不是無(wú)限擴(kuò)大的間接損失；其二，對(duì)間接損失的賠償以法律法規(guī)有規(guī)定者為限。

第二十條（確定精神損害賠償數(shù)額的一般方法）請(qǐng)求方請(qǐng)求人民法院判令相對(duì)方對(duì)法律未明確數(shù)額的精神損害承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)根據(jù)以下因素確定請(qǐng)求方遭受的精神損害的賠償數(shù)額：

（一）相對(duì)方意識(shí)狀態(tài)的可歸責(zé)程度，法律另有規(guī)定的除外；

（二）侵害的手段、場(chǎng)合、行為方式等具體情節(jié)；

（三）侵權(quán)行為所造成的后果；

（四）相對(duì)方的獲利情況；

（五）相對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；

（六）受訴法院所在地平均生活水平。

[說(shuō)明]

最高人民法院頒布的相關(guān)司法解釋已經(jīng)明確認(rèn)可了精神損害賠償?shù)暮侠硇?。但精神損害是一種不可計(jì)量的無(wú)形損害，金錢賠償也并不是給精神損害“明碼標(biāo)價(jià)”，兩者之間不存在等價(jià)交換的對(duì)應(yīng)關(guān)系。實(shí)踐中，法官主要是從國(guó)家的經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平和社會(huì)的一般價(jià)值觀念出發(fā)，對(duì)精神損害的程度、后果和加害行為的可歸責(zé)性及其道德上的可譴責(zé)性作出主觀評(píng)價(jià)，即由法官行使裁量權(quán)確定具體案件的賠償數(shù)額。要注意非財(cái)產(chǎn)損害賠償與財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)牟煌饔茫w現(xiàn)非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)膿嵛抗δ堋土P功能和調(diào)整功能。

此外，還應(yīng)注意非財(cái)產(chǎn)損害賠償是相對(duì)于財(cái)產(chǎn)損害賠償而言的，主要是精神損害賠償，但也不限于此。賠禮道歉、消除影響等，也屬于此類補(bǔ)償性救濟(jì)方式。并且這些責(zé)任方式在輕度的非財(cái)產(chǎn)損害中應(yīng)優(yōu)先適用。

第二十一條

（主張過(guò)失相抵的舉證責(zé)任）相對(duì)方以請(qǐng)求方對(duì)損害事實(shí)的發(fā)生和后果有過(guò)錯(cuò)為由，請(qǐng)求減輕或免除賠償責(zé)任的，應(yīng)舉證證明損害的發(fā)生或損害后果的擴(kuò)大系由請(qǐng)求方過(guò)錯(cuò)行為導(dǎo)致的要件事實(shí)，但請(qǐng)求方的行為系消極行為的除外。

[說(shuō)明]

我國(guó)民法通則第131條對(duì)過(guò)失相抵做出了規(guī)定：受害人對(duì)損害發(fā)生有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)其過(guò)錯(cuò)的大小減輕直至免除加害人或?qū)p害負(fù)有賠償義務(wù)的人的責(zé)任?，F(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)定過(guò)失相抵的規(guī)則，實(shí)際上貫徹了自己責(zé)任原則，即加害人對(duì)自己有過(guò)錯(cuò)的行為導(dǎo)致的損害承擔(dān)責(zé)任，受害人也對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的損害或者損害之?dāng)U大承擔(dān)責(zé)任。

在請(qǐng)求方對(duì)自己的損失有過(guò)錯(cuò)的行為是消極行為的場(chǎng)合，相對(duì)方雖無(wú)需為證明消極行為之存在舉證，但仍需就請(qǐng)求方負(fù)有某種作為義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

實(shí)務(wù)中要注意過(guò)失相抵規(guī)則的適用范圍與說(shuō)理措詞。過(guò)失相抵規(guī)則不僅適用于過(guò)錯(cuò)侵權(quán)的案件，它也被侵權(quán)法實(shí)踐擴(kuò)展運(yùn)用到無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域。因此，本條規(guī)定不僅適用于過(guò)錯(cuò)侵權(quán)案件也適用于無(wú)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)案件。但是法律法規(guī)對(duì)受害人的過(guò)錯(cuò)要求做出特別規(guī)定（如要求受害人有故意或者重大過(guò)失）的應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別規(guī)定。另外，判決書說(shuō)理措詞中不要使用“混合過(guò)錯(cuò)，共同過(guò)錯(cuò)”等提法，因?yàn)檫@種提法容易產(chǎn)生請(qǐng)求方同相對(duì)方對(duì)損害結(jié)果都有過(guò)錯(cuò)的認(rèn)識(shí)，且不能夠包含無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任情況下的與有過(guò)失的情形，沒(méi)有表示出過(guò)失相抵制度的核心目的是：對(duì)自己的損失有過(guò)錯(cuò)的請(qǐng)求方不能當(dāng)然地從相對(duì)方那里獲得完全的損害賠償。

第二十二條（為他人利益或共同利益遭受損害的責(zé)任分擔(dān)）主張自己的損害是為了對(duì)方的利益或者共同的利益而發(fā)生的，并請(qǐng)求人民法院判令相對(duì)方分擔(dān)損失的，請(qǐng)求方應(yīng)舉證證明該損害系為對(duì)方的利益或者共同利益進(jìn)行的活動(dòng)所致的要件事實(shí)。

[說(shuō)明]

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第157條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害均無(wú)過(guò)錯(cuò)，但一方是在為對(duì)方的利益或者共同利益進(jìn)行的活動(dòng)的過(guò)程中受到損害的，可以責(zé)令對(duì)方或者受益人予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！?對(duì)于本條規(guī)定的情況，一方要求對(duì)方分擔(dān)責(zé)任的，一般應(yīng)舉證證明該損害系為對(duì)方的利益或者共同利益進(jìn)行的活動(dòng)所致的要件事實(shí)。實(shí)務(wù)中要注意：

1、分擔(dān)損害的規(guī)則只適用于過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)的場(chǎng)合而不適用于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)的場(chǎng)合。在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)中，如果符合其它構(gòu)成要件的要求，相對(duì)方是否有過(guò)錯(cuò)根本無(wú)需進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，其即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2、分擔(dān)責(zé)任可以是等額分擔(dān)，也可以是非等額的分擔(dān)。如何進(jìn)行分擔(dān)，可以參照請(qǐng)求方受有損害的原因，損害的程度，雙方獲利的情況，相對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力，受訴法院所在地平均生活水平等因素。

第二十三條（請(qǐng)求適用停止侵害責(zé)任的舉證責(zé)任）請(qǐng)求方請(qǐng)求人民法院判令相對(duì)方承擔(dān)停止侵害責(zé)任的，應(yīng)舉證證明侵權(quán)行為仍在進(jìn)行的要件事實(shí)。

[說(shuō)明]

民法通則規(guī)定了停止侵害的民事責(zé)任方式。停止侵害適用于各種正在進(jìn)行的侵權(quán)行為，對(duì)于已經(jīng)終止和尚未實(shí)施的侵權(quán)行為不適用停止侵害的民事責(zé)任方式。停止侵害的民事責(zé)任方式與物上請(qǐng)求權(quán)存在部分競(jìng)合。如果針對(duì)的是對(duì)物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利之加害行為，停止侵害既可以認(rèn)為是一種侵權(quán)民事責(zé)任的適用方式，也可以認(rèn)為是物上請(qǐng)求權(quán)的行使。但是這種競(jìng)合的意義更多地體現(xiàn)在理論上，對(duì)于司法實(shí)踐的影響不大，法官在判決說(shuō)理時(shí)給予注意即可。

請(qǐng)求方主張適用停止侵害的，一般應(yīng)舉證證明當(dāng)事人的侵權(quán)行為仍在進(jìn)行中（是行為的持續(xù)而非行為結(jié)果的持續(xù)）的要件事實(shí)。

第二十四條（請(qǐng)求適用排除妨礙、消除危險(xiǎn)責(zé)任的舉證責(zé)任）請(qǐng)求方請(qǐng)求人民法院判令相對(duì)方承擔(dān)排除妨礙、消除危險(xiǎn)責(zé)任的，應(yīng)舉證證明侵權(quán)行為對(duì)請(qǐng)求方之合法權(quán)益構(gòu)成妨礙或現(xiàn)實(shí)威脅的要件事實(shí)。[說(shuō)明]

侵權(quán)行為法在損害為現(xiàn)實(shí)威脅的場(chǎng)合還具有積極預(yù)防功能。近晚的侵權(quán)行為法理論認(rèn)為侵權(quán)行為法應(yīng)體現(xiàn)預(yù)防損害發(fā)生、防治損害擴(kuò)大的功能。消除危險(xiǎn)和排除妨害也是民法通則已經(jīng)規(guī)定的民事責(zé)任方式。同停止侵害的民事責(zé)任方式一樣，當(dāng)其適用于對(duì)物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利之侵害的案件時(shí)，會(huì)產(chǎn)生與物上請(qǐng)求權(quán)相競(jìng)合的問(wèn)題，法官在判決說(shuō)理時(shí)應(yīng)予以注意。

請(qǐng)求方主張適用消除危險(xiǎn)的，一般應(yīng)舉證證明相對(duì)方的行為對(duì)其人身和財(cái)產(chǎn)安全造成威脅，或存在侵害其人身或財(cái)產(chǎn)現(xiàn)實(shí)可能性的要件事實(shí)。請(qǐng)求方主張適用排除妨害的，一般應(yīng)舉證證明相對(duì)方的行為妨害其合法權(quán)益之正常行使的要件事實(shí)。

第二十五條（請(qǐng)求適用返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀責(zé)任的舉證責(zé)任）請(qǐng)求方請(qǐng)求人民法院判令相對(duì)方承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀責(zé)任的，應(yīng)舉證證明符合法律規(guī)定的請(qǐng)求方合法權(quán)益不能正常行使的要件事實(shí)。[說(shuō)明]

返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀均為民法通則已經(jīng)規(guī)定的民事責(zé)任方式。在侵權(quán)行為法中，返還財(cái)產(chǎn)是指判令非法侵占他人財(cái)產(chǎn)的加害人等將侵占的財(cái)產(chǎn)返還給權(quán)利人的一種民事責(zé)任方式?；謴?fù)原狀是指判令毀損他人財(cái)產(chǎn)的加害人等通過(guò)修理等手段使受到損壞的他人財(cái)產(chǎn)恢復(fù)到受損壞前狀況的一種民事責(zé)任方式。

請(qǐng)求適用返還財(cái)產(chǎn)責(zé)任的實(shí)務(wù)中應(yīng)注意：(1)、標(biāo)的物能夠返還的，就應(yīng)適用返還財(cái)產(chǎn)責(zé)任。因?yàn)榫唧w的財(cái)產(chǎn)對(duì)于所有權(quán)人而言，還不僅僅是一個(gè)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的問(wèn)題，還具有財(cái)產(chǎn)本身的價(jià)值和意義問(wèn)題。侵占財(cái)產(chǎn)，只有返還財(cái)產(chǎn)即返還原物，才能夠保障受害人收受到損害的權(quán)利的全部恢復(fù)。(2)、修理屬于恢復(fù)原狀的一種方式。如果修理無(wú)法達(dá)到受損壞前的價(jià)值，除了盡力修復(fù)和恢復(fù)原狀外，相對(duì)方還應(yīng)當(dāng)對(duì)減損的價(jià)值予以賠償。如果通過(guò)修理的方式恢復(fù)原狀使得財(cái)產(chǎn)的價(jià)值顯著超過(guò)受損壞前的價(jià)值，則可以判決受害人予以適當(dāng)補(bǔ)償（損益相抵規(guī)則的適用）。如果侵占的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)不存在或者進(jìn)行修復(fù)已經(jīng)沒(méi)有經(jīng)濟(jì)上的合理性，則不應(yīng)適用返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀的民事責(zé)任方式。

第二十六條（請(qǐng)求適用消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉責(zé)任的舉證責(zé)任）請(qǐng)求方請(qǐng)求人民法院判令相對(duì)方承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉責(zé)任的，應(yīng)舉證證明侵權(quán)行為造成請(qǐng)求方非財(cái)產(chǎn)損害的要件事實(shí)。消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的方式及內(nèi)容由人民法院決定。

[說(shuō)明]

賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)責(zé)任的適用，貫徹了民事責(zé)任方式與侵權(quán)行為（或損害）的性質(zhì)相對(duì)應(yīng)的司法政策。人民法院對(duì)于姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)以和受公共利益及社會(huì)公德保護(hù)的隱私及其它人格利益等受到侵害的，應(yīng)強(qiáng)調(diào)賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)為不可或缺的民事責(zé)任方式。

主張適用上述責(zé)任的當(dāng)事人一般僅須證明存在符合法律規(guī)定的侵權(quán)行為的要件事實(shí)，至于其因此所致之非財(cái)產(chǎn)損害的范圍和程度等，可由人民法院依法推知。

賠禮道歉適用于姓名權(quán)、肖像權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)等受到侵害的情況。賠禮道歉可以公開進(jìn)行，也可以不公開進(jìn)行，上述責(zé)任具體如何適用由法官依據(jù)個(gè)案的具體情況確定。消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的民事責(zé)任方式主要適用于侵害名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的情況，一般不適用于侵害隱私的情況。因?yàn)橄绊?、恢?fù)名譽(yù)應(yīng)當(dāng)是公開進(jìn)行的，而這種公開消除影響和恢復(fù)名譽(yù)又可能進(jìn)一步披露受害人的隱私，造成進(jìn)一步的損害。

第三篇：上海市高級(jí)人民法院婚姻家庭糾紛辦案要件指南

上海市高級(jí)人民法院婚姻家庭糾紛辦案要件指南

（一）（2005年3月4日滬高發(fā)民一〔2005〕2號(hào)）

第一部分 解除婚姻關(guān)系的辦案要件指南

第一條 本要件指南所指的離婚糾紛案件是指當(dāng)事人依據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》（以下簡(jiǎn)稱婚姻法）有關(guān)規(guī)定，要求解除當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系的案件。

第二條 解除婚姻關(guān)系的主張成立，必須具備下列要件：(一)婚姻關(guān)系合法；(二)符合婚姻法規(guī)定的準(zhǔn)予解除婚姻關(guān)系的要求；(三)不存在法律規(guī)定的抗辯事由；(四)不存在解除婚姻關(guān)系的妨礙性事實(shí)。

[說(shuō)明]

根據(jù)婚姻法及其司法解釋的精神，解除婚姻關(guān)系一般須具備下列要件：

1、婚姻關(guān)系合法。包括合法辦理了結(jié)婚登記手續(xù)，且不屬于無(wú)效婚姻和可撤銷婚姻的情況，以及事實(shí)婚姻兩種情況。

2、符合法律規(guī)定的應(yīng)準(zhǔn)予離婚的要求。我國(guó)婚姻法概括性地規(guī)定了“感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也列舉了確認(rèn)感情確已破裂的五種情形。只要當(dāng)事人舉證證明夫妻一方或雙方有上述行為，即可視為夫妻感情確已破裂。

3、不具有法律規(guī)定的抗辯事由。相對(duì)方如具有法律規(guī)定的抗辯事由，請(qǐng)求方要求解除婚姻關(guān)系的主張就不能成立。如現(xiàn)役軍人對(duì)其非軍人配偶離婚的主張，享有法定的抗辯權(quán)、女方在特殊情形下對(duì)男方在特定期間內(nèi)的離婚主張的抗辯等。

4、不存在解除婚姻關(guān)系的妨礙性事實(shí)。主要是指原告撤訴或者按撤訴處理的，沒(méi)有新情況、新理由，原告在六個(gè)月內(nèi)又起訴的，人民法院不予受理的程序性妨礙。

第三條 婚姻關(guān)系當(dāng)事人提出離婚請(qǐng)求的，提出離婚請(qǐng)求的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明其婚姻關(guān)系合法。

[說(shuō)明]

婚姻關(guān)系合法的基本證據(jù)，是雙方已經(jīng)履行了結(jié)婚登記手續(xù)。如結(jié)婚證、婚姻登記機(jī)關(guān)的結(jié)婚證明等，在一般情況下就是合法締結(jié)婚姻的證據(jù)。

第四條 主張解除事實(shí)婚姻的當(dāng)事人，應(yīng)舉證證明；

(一)現(xiàn)存婚姻屬于事實(shí)婚姻；

(二)具有符合法律規(guī)定的解除理由和事實(shí)。

[說(shuō)明]

事實(shí)婚姻與一般的合法婚姻相比，有幾個(gè)方面的不同：(1)欠缺結(jié)婚的法定形式要件，即未辦理或者合法辦理結(jié)婚登記手續(xù)；(2)以夫妻名義公開共同生活，且具有長(zhǎng)期共同生活的目的。這是事實(shí)婚姻區(qū)別于非婚兩性關(guān)系如通奸、姘居等的重要要件；(3)符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，即男女雙方均無(wú)配偶，已達(dá)法定婚齡，無(wú)禁止結(jié)婚的情形等。

根據(jù)1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱條例）和最高法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在條例實(shí)施前雙方已以夫妻名義共同生活的，按事實(shí)婚姻處理。事實(shí)婚姻經(jīng)補(bǔ)辦登記手續(xù)的，即轉(zhuǎn)化為合法婚姻，當(dāng)事人可以行使離婚請(qǐng)求權(quán)。

未辦理結(jié)婚登記但男女雙方已經(jīng)以夫妻名義共同生活，嗣后又訴至法院要求離婚的，以條例實(shí)施之日為分界點(diǎn)，區(qū)別情況分別處理：(1)條例實(shí)施前男女雙方已符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，可認(rèn)定具有事實(shí)婚姻的效力，不必補(bǔ)辦登記，可以請(qǐng)求解除婚姻關(guān)系；(2)條例實(shí)施后，男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，應(yīng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記之后，方可行使離婚請(qǐng)求權(quán)；對(duì)拒不補(bǔ)辦結(jié)婚登記而堅(jiān)持“離婚”的，按解除同居關(guān)系處理。

事實(shí)婚姻關(guān)系具有婚姻的效力，當(dāng)事人雙方具有夫妻的身份，彼此間的關(guān)系適用婚姻法關(guān)于夫妻權(quán)利義務(wù)的規(guī)定；同居期間的財(cái)產(chǎn)處理問(wèn)題，有約定的從約定；沒(méi)有約定者，適用婚姻法關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定。同居期間所生子女為婚生子女；互有配偶繼承權(quán)。

第五條 判決準(zhǔn)予離婚的，應(yīng)具備下列要件：(一)感情確已破裂；(二)經(jīng)調(diào)解無(wú)效。

[說(shuō)明]

準(zhǔn)予離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)是：第一，夫妻感情確已破裂。審判實(shí)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚的原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀及有無(wú)和好的可能等方面綜合分析判斷。第二，須經(jīng)法院調(diào)解仍無(wú)效。對(duì)于調(diào)解無(wú)效，一方仍堅(jiān)持已見(jiàn)或雙方無(wú)法達(dá)成一致協(xié)議的，則應(yīng)視為離婚條件已基本成就。

第六條 在審理離婚糾紛中，根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)和材料，能夠認(rèn)定婚姻無(wú)效的，法院應(yīng)確認(rèn)婚姻無(wú)效。

[說(shuō)明]

根據(jù)婚姻法司法解釋(二)的規(guī)定，人民法院受理離婚案件后，經(jīng)審查確屬無(wú)效婚姻的，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，將婚姻無(wú)效的情形告知當(dāng)事人，并依法作出宣告婚姻無(wú)效的判決。請(qǐng)求方申請(qǐng)撤訴的，不予準(zhǔn)許。

第七條 申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)舉證證明：

(一)現(xiàn)存婚姻具有應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)為無(wú)效的理由和事實(shí)存在；

(二)申請(qǐng)人是婚姻當(dāng)事人或利害關(guān)系人；

(三)申請(qǐng)是在法定時(shí)限內(nèi)提出的。

[說(shuō)明]

婚姻法明確規(guī)定了兩類婚姻無(wú)效的法定情形：一是違反婚姻的實(shí)質(zhì)要件的，包括重婚、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系、婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病婚后尚未治愈以及未達(dá)到法定婚齡等情形；二是違反結(jié)婚程序要件的無(wú)效婚姻。

根據(jù)婚姻法及其司法解釋的規(guī)定，申請(qǐng)確認(rèn)婚姻無(wú)效的當(dāng)事人，即在以重婚為由申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的情況下，是當(dāng)事人及其近親屬和基層組織；在以重婚以外的其它理由申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的情況下，只能是當(dāng)事人及其近親屬。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，依法宣告婚姻無(wú)效后，應(yīng)當(dāng)收繳當(dāng)事人的結(jié)婚證書，并將已生效的判決書寄送當(dāng)?shù)鼗橐龅怯洐C(jī)關(guān)。

宣告婚姻無(wú)效的申請(qǐng)，即可以在婚姻雙方當(dāng)事人生存期間，也可以在一方當(dāng)事人死亡后一年內(nèi)提出，此處的一年為除斥期間，婚姻登記機(jī)關(guān)和法院可以確認(rèn)宣告。但是，向人民法院申請(qǐng)宣告無(wú)效的，申請(qǐng)時(shí)法定的無(wú)效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持。如結(jié)婚時(shí)未達(dá)到法定婚齡，申請(qǐng)宣告無(wú)效時(shí)已經(jīng)達(dá)到法定婚齡的，不得以此為由申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效。

第八條 申請(qǐng)撤銷婚姻的當(dāng)事人，應(yīng)舉證證明：

(一)現(xiàn)存婚姻是因?yàn)槊{迫締結(jié)的；

(二)結(jié)婚違背當(dāng)事人的真實(shí)意愿；

(三)申請(qǐng)人是擬申請(qǐng)撤銷的婚姻關(guān)系一方當(dāng)事人；

(四)申請(qǐng)未超出法定期限。

[說(shuō)明]

根據(jù)婚姻法的規(guī)定，因脅迫而締結(jié)的婚姻可以被撤銷。因?yàn)榭沙蜂N婚姻違背了婚姻自由的基本原則，不是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是行為人以給另一方當(dāng)事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等方面造成損害為要挾，迫使另一方當(dāng)事人違背意愿而形成的婚姻關(guān)系，依法應(yīng)準(zhǔn)予撤銷。但可撤銷婚姻的撤銷權(quán)只能由受脅迫的當(dāng)事人本人行使，由婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院依法撤銷。受脅迫一方撤銷婚姻的請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出，如撤銷權(quán)人被非法限制人身自由的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出請(qǐng)求撤銷。

第九條 以重婚為由主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明下列事實(shí)：

(一)當(dāng)事人原有合法婚姻關(guān)系存在；

(二)合法婚姻關(guān)系的當(dāng)事人有重婚的事實(shí)。

[說(shuō)明]

重婚是指有配偶者又與他人登記結(jié)婚，或雖未登記，但事實(shí)上確以夫妻名義同居生活的違法行為。在因重婚而離婚的糾紛中，無(wú)論哪一方提出離婚，無(wú)過(guò)錯(cuò)方均有權(quán)請(qǐng)求賠償。

第十條 以有配偶者與他人同居為由而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明：

(一)有配偶者與他人婚外同居的事實(shí)；

(二)申請(qǐng)人是解除婚姻關(guān)系的適格申請(qǐng)人。

[說(shuō)明]

一般認(rèn)為，同居是指男女兩性的共同居住、生活。有配偶者與他人同居與重婚的概念有交叉重合之處，重婚也是有配偶者與他人同居，但兩者的主要區(qū)別在于：有配偶者與他人同居是指同居時(shí)既不辦理婚姻登記，對(duì)外也不以夫妻名義共同生活；重婚則是指有配偶者與他人同居時(shí)辦理了結(jié)婚登記或?qū)ν庖苑蚱廾x生活。

第十一條 以婚姻關(guān)系當(dāng)事人實(shí)施家庭暴力而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明：

(一)婚姻關(guān)系當(dāng)事人實(shí)施了家庭暴力事實(shí)存在；

(二)施暴行為人具有過(guò)錯(cuò)；

(三)申請(qǐng)人是解除婚姻關(guān)系的適格申請(qǐng)人。

[說(shuō)明]

家庭暴力是指家庭成員間的一方以暴力或脅迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成員的身體、精神等方面的人身權(quán)利，并造成一定損害后果的行為。在婚姻案件中的家庭暴力，施暴人與受害人之間存在特定的親屬身份關(guān)系，多為配偶關(guān)系，并以家庭住所為特定的行為場(chǎng)所。侵害的客體包括有形的身體暴力和無(wú)形的精神暴力。主觀上行為人存在明顯的故意和目的性，一般過(guò)失行為不構(gòu)成家庭暴力。客觀上，既可以是積極行為，如毆打、傷害、捆綁、禁閉等暴力行為，或以暴力進(jìn)行恐嚇、威脅、逼迫；也可以是消極的不作為，如使受害人受凍挨餓、不給治病等。同時(shí)，暴力行為已達(dá)到一定程度，造成了一定的傷害后果，此為家庭暴力與日常的爭(zhēng)吵、打鬧或造成一定后果的家庭糾紛行為之間的重要區(qū)別。

第十二條 以婚姻關(guān)系當(dāng)事人有虐待家庭成員行為而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明婚姻關(guān)系當(dāng)事人有虐待家庭成員的事實(shí)。

[說(shuō)明]

家庭暴力與虐待雖然在行為主體、客體、過(guò)錯(cuò)程度、外在表現(xiàn)形式及后果上基本一致，但兩者仍有區(qū)別，是兩類不同的行為，家庭暴力通常是偶發(fā)性和間斷性的，雖可造成一定后果但尚不嚴(yán)重；而虐待是一種后果較為嚴(yán)重，并具有持續(xù)性、經(jīng)常性的暴力行為。

第十三條 以遺棄家庭成員為由而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明夫妻一方有拋棄他方或家庭其他成員的事實(shí)。

[說(shuō)明]

遺棄，一般是指婚姻關(guān)系當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由，不履行對(duì)家庭成員，包括對(duì)夫或妻以及家庭的其他成員的扶養(yǎng)、撫育、贍養(yǎng)義務(wù)，且持續(xù)一定的期限的。

第十四條 以婚姻關(guān)系當(dāng)事人惡習(xí)不改而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明當(dāng)事人有賭博、吸毒等不改正的惡習(xí)。

[說(shuō)明]

一方具有賭博、吸毒、不務(wù)正業(yè)、不履行家庭義務(wù)、賣淫嫖娼、酗酒等惡習(xí)，雖經(jīng)親屬、基層調(diào)解組織或有關(guān)單位勸說(shuō)、調(diào)解、教育仍不改正的，往往使夫妻間產(chǎn)生矛盾，感情難以維系，夫妻共同生活不能，從而導(dǎo)致夫妻感情徹底破裂。在審判實(shí)踐中，對(duì)于情節(jié)較輕，一貫表現(xiàn)尚可的，應(yīng)促其悔改，爭(zhēng)取和好。如無(wú)過(guò)錯(cuò)方對(duì)感情和婚姻已失去信心，確無(wú)和好可能的，應(yīng)認(rèn)為離婚的條件已基本成就。

第十五條 因分居而主張離婚的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明：

(一)夫妻雙方因感情不和而分居已滿兩年；

(二)夫妻關(guān)系確無(wú)和好可能。

[說(shuō)明]

分居是指夫妻未共同生活，互不履行夫妻之間的權(quán)利與義務(wù)，夫妻關(guān)系已名存實(shí)亡。分居的原因必須是夫妻感情不和，而不是工作、學(xué)習(xí)等原因客觀上造成夫妻分居，而且分居期限必須滿兩年。如果雙方因感情不合分居滿兩年的，一方堅(jiān)持要求離婚，并經(jīng)調(diào)解和好無(wú)望的，應(yīng)視為確無(wú)和好可能。

第十六條 因宣告失蹤而主張離婚的，當(dāng)事人應(yīng)舉證證明對(duì)方已被宣告失蹤。

[說(shuō)明]

根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，從配偶一方離開家庭住所且與家庭無(wú)通訊聯(lián)系之時(shí)起算，下落不明滿兩年的，法院依其利害關(guān)系人的申請(qǐng)，經(jīng)公告查找確無(wú)下落的，即可宣告失蹤人失蹤。夫妻一方失蹤，客觀上已不能履行對(duì)家庭、子女和配偶的責(zé)任，婚姻關(guān)系已名存實(shí)亡，對(duì)其配偶提出的離婚請(qǐng)求，由于只處理離婚問(wèn)題，而無(wú)法涉及財(cái)產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)，故一般應(yīng)判決準(zhǔn)予離婚。

第十七條 依婚姻法對(duì)軍婚特殊保護(hù)的規(guī)定而對(duì)解除婚姻關(guān)系的主張?zhí)岢隹罐q的，應(yīng)舉證證明：

(一)提出抗辯一方為現(xiàn)役軍人；

(二)主張解除婚姻關(guān)系一方不是現(xiàn)役軍人；

(三)提出抗辯一方不存在法定的重大過(guò)錯(cuò)。

[說(shuō)明]

根據(jù)婚姻法的規(guī)定，在軍人無(wú)重大過(guò)錯(cuò)的情況下，非經(jīng)軍人同意，法院不得判決解除軍人婚姻。因此，現(xiàn)役軍人可以據(jù)此提出不同意解除婚姻關(guān)系的抗辯。在審理此類案件時(shí)，法院要考慮下列情形：(1)一方為現(xiàn)役軍人，即提出抗辯一方是在中國(guó)人民解放軍服現(xiàn)役、具有軍籍的干部與戰(zhàn)士，包括中國(guó)人民武裝警察部隊(duì)的干部與戰(zhàn)士。在軍隊(duì)工作未取得軍籍的人員及退役、復(fù)員和轉(zhuǎn)業(yè)人員不屬于此范圍；(2)現(xiàn)役軍人的配偶提出離婚，是指非軍人配偶向現(xiàn)役軍人提出離婚，但雙方均為現(xiàn)役軍人或現(xiàn)役軍人向非軍人配偶方提出離婚的，不受此限；(3)現(xiàn)役軍人沒(méi)有法定的重大過(guò)錯(cuò)情節(jié)。根據(jù)婚姻法及司法解釋，軍人一方有重大過(guò)錯(cuò)，是指重婚或與他人婚外同居；實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員；有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改；其他重大過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致夫妻感情破裂的行為。

第十八條 依婚姻法對(duì)女方的特殊保護(hù)規(guī)定而提出不同意解除婚姻關(guān)系抗辯的，應(yīng)當(dāng)舉證證明：

(一)解除婚姻關(guān)系主張的提出是在女方懷孕、分娩或中止妊娠等特定時(shí)期內(nèi)；

(二)不存在法院確有必要受理男方的離婚請(qǐng)求的情況。

[說(shuō)明]

(1)婚姻法根據(jù)保護(hù)婦女兒童合法權(quán)益的原則，規(guī)定對(duì)懷孕期間和分娩后、墮胎后的婦女，在一定時(shí)間內(nèi)男方不得提出離婚請(qǐng)求。適用該規(guī)定，應(yīng)考慮以下幾個(gè)條件：(1)男方提出離婚請(qǐng)求時(shí)，女方是在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后的6個(gè)月內(nèi)的期間之內(nèi)；(2)限制的主體只能是男方，即女方在此期間提出離婚的或雙方自愿離婚的，不受限制；(3)限制的權(quán)利是男方的訴權(quán)，而不是剝奪其訴權(quán)，期限一旦屆滿，其離婚訴權(quán)自行恢復(fù)；(4)在特殊情況下，如法院認(rèn)為確有必要的，仍然可以受理男方的離婚訴訟。所謂“確有必要”，一般是指男方提出離婚是因?yàn)殡p方確有不能繼續(xù)共同生活的重大、緊迫的事由，男方堅(jiān)持要求離婚，如不及時(shí)受理，會(huì)造成矛盾激化，甚至危及生命安全。此時(shí)，法院可受理男方的離婚請(qǐng)求，但是否準(zhǔn)予離婚。仍應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定作出處理。

附：

上海市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于下發(fā)《婚姻家庭糾紛辦案要件指南(一)》的通知（滬高法民一[2005]2號(hào)）

第一、二中級(jí)人民法院民一庭、民二庭，區(qū)縣法院民一庭、民三庭，浦東新區(qū)法院、黃浦法院民四庭，寶山法院速裁庭，區(qū)縣法院各派出法庭：

現(xiàn)將由黃浦區(qū)人民法院起草，并經(jīng)我庭多次組織討論，最后確定的《婚姻家庭糾紛辦案要件指南》下發(fā)給你們，供你們審理案件時(shí)參考。如發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，請(qǐng)及時(shí)向我們反映。高院民一庭

2005年3月4日

上海市高級(jí)人民法院婚姻家庭糾紛辦案要件指南(二)（上海市高級(jí)人民法院 滬高法民一[2005]18號(hào)）

第二部分 離婚后的子女撫養(yǎng)及損害賠償 第一節(jié) 離婚后的子女撫養(yǎng)

第一條 哺乳期內(nèi)的子女，以母親直接撫養(yǎng)為原則，但父母雙方協(xié)商由父親直接撫養(yǎng)的除外。父方主張直接撫養(yǎng)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明具有下列情形：

(一)母親患有久治不愈的疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的；

(二)母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)的；

(三)因其他原因，子女確實(shí)無(wú)法隨母親共同生活的。

[說(shuō)明]

從有利于嬰兒健康成長(zhǎng)出發(fā)，哺乳期內(nèi)的子女以母親直接撫養(yǎng)為宜。根據(jù)最高法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱“子女撫養(yǎng)意見(jiàn)”)的規(guī)定，以2周歲為哺乳期界限。2周歲以下的子女，以母親直接撫養(yǎng)為原則，但父母雙方協(xié)議子女隨父親生活，并對(duì)子女健康成長(zhǎng)無(wú)不利影響的，可予準(zhǔn)許。

若父方舉證證明或法院查明有下列情形，應(yīng)由父親直接撫養(yǎng)，體現(xiàn)以子女方的利益為重的立法思想：(1)母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病。如母親僅患有一般性疾病，經(jīng)治療可以痊愈，則不在此限。如父母雙方均患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病的，則應(yīng)選擇相對(duì)較輕、更有利于子女健康成長(zhǎng)的一方直接撫養(yǎng)。(2)母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，雖屬于違法行為，但如強(qiáng)迫其直接撫養(yǎng)，將對(duì)子女不利。如果父親要求子女隨其生活，可以允許。(3)在現(xiàn)實(shí)生活中，母親可能因工作、學(xué)習(xí)等原因，或者染有吸毒、賭博、賣淫等惡習(xí)，或者離家出走下落不明等原因，而無(wú)法或者難以妥善照顧小孩，致使子女無(wú)法隨其共同生活，從維護(hù)子女利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)由父親直接撫養(yǎng)。

第二條 父母一方請(qǐng)求撫養(yǎng)2周歲以上未成年子女的，請(qǐng)求方應(yīng)當(dāng)舉證證明具有下列情形：

(1)具有優(yōu)先直接撫養(yǎng)的條件；

(2)子女愿隨其生活；

(3)具有撫養(yǎng)能力。

[說(shuō)明]

(1)優(yōu)先直接撫養(yǎng)的條件。2周歲以上的未成年子女，父母雙方均要求隨其生活，一方有下列情形，可予優(yōu)先考慮：①已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的；②子女隨其生活時(shí)間較長(zhǎng)，改變生活環(huán)境對(duì)子女健康成長(zhǎng)明顯不利的；③無(wú)其他子女，而另一方有其他子女的；④子女隨其生活，對(duì)子女成長(zhǎng)有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。父母一方享有優(yōu)先直接撫養(yǎng)條件，即可據(jù)此確定子女由其直接撫養(yǎng)。

如果父親與母親直接撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或隨母生活的優(yōu)先條件。祖父母與外祖父母的條件，作為相對(duì)優(yōu)先直接撫養(yǎng)條件，只在父母雙方直接撫養(yǎng)子女的條件基本相同，且均要求子女與其共同生活時(shí)適用。

(2)子女的意見(jiàn)。父母雙方對(duì)10周歲以上未成年子女的直接撫養(yǎng)權(quán)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的，應(yīng)征詢子女的意見(jiàn)。因其已具備一定的識(shí)別能力，尊重其意愿，更利于其健康成長(zhǎng)。但這并非絕對(duì)，如子女的選擇對(duì)其成長(zhǎng)明顯不利，則不能一味地從其選擇。

(3)父母的撫養(yǎng)能力。撫養(yǎng)能力主要指父母雙方的經(jīng)濟(jì)收入、離婚后的居住條件以及是否具有教育子女、督促子女學(xué)習(xí)的能力和時(shí)間等。實(shí)務(wù)中，對(duì)父母雙方的撫養(yǎng)能力、撫養(yǎng)條件等方面進(jìn)行綜合判斷時(shí)，一方面應(yīng)該看到此為動(dòng)態(tài)的而非一成不變靜止的過(guò)程，法官的判斷應(yīng)帶有一定的前瞻性；另一方面應(yīng)結(jié)合個(gè)案中子女的實(shí)際情況，以利于子女的身心健康、全面發(fā)展為出發(fā)點(diǎn)和歸結(jié)點(diǎn)。

應(yīng)注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可以準(zhǔn)許。父母的意愿固然要考慮，但應(yīng)以有利于子女的健康成長(zhǎng)為前提。由于輪流直接撫養(yǎng)子女不斷改變孩子的生活環(huán)境，可能帶來(lái)不利因素，實(shí)踐中應(yīng)嚴(yán)格掌握。

第二節(jié) 子女撫養(yǎng)費(fèi)的負(fù)擔(dān)與變更

第三條 父母雙方可就非直接撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的多少、支付期限、支付方式、出現(xiàn)問(wèn)題的處理方法等協(xié)商達(dá)成協(xié)議；協(xié)議不成或協(xié)議不予準(zhǔn)許時(shí)，由人民法院從保護(hù)子女合法權(quán)益、有利于子女健康成長(zhǎng)出發(fā)，根據(jù)子女的實(shí)際需要、父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐纳钏揭婪ㄗ鞒雠袥Q。

[說(shuō)明]

離婚后，無(wú)論子女隨父或母生活，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)。父母經(jīng)平等協(xié)商，可就撫養(yǎng)費(fèi)的相關(guān)問(wèn)題達(dá)成明確、具體的協(xié)議，不損害子女的合法權(quán)益的，應(yīng)予準(zhǔn)許。由于撫養(yǎng)費(fèi)協(xié)議關(guān)系到下一代的健康成長(zhǎng)，因此，在父母達(dá)成一致協(xié)議的基礎(chǔ)上，法院仍具有審核的義務(wù)，如果協(xié)議不利于子女的，不應(yīng)準(zhǔn)許。

協(xié)議不成或不予準(zhǔn)許時(shí)，法院應(yīng)根據(jù)雙方的經(jīng)濟(jì)狀況、子女的實(shí)際需要、當(dāng)?shù)氐纳?、教育水平等確定。

第四條 子女要求父或母增加撫養(yǎng)費(fèi)的給付，應(yīng)當(dāng)舉證證明下列要件事實(shí)：

(1)原定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平，或者子女的實(shí)際需要超過(guò)原定數(shù)額，或者有其他正當(dāng)理由；

(2)父或母有給付能力。

[說(shuō)明]

子女在必要時(shí)要求父母增加撫養(yǎng)費(fèi)，是其一項(xiàng)重要權(quán)利。父母雙方首先應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，協(xié)議不成時(shí)，子女可以向法院起訴。子女有下列情形之一，父或母有給付能力的，應(yīng)予支持：(1)原定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平的；(2)因子女患病、上學(xué)，實(shí)際需要已超過(guò)原定數(shù)額的；(3)有其他正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)增加的。

第五條 父或母一方請(qǐng)求減少、中止給付子女撫養(yǎng)費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明本人的生活境遇發(fā)生變化，無(wú)實(shí)際給付能力。

[說(shuō)明]

撫養(yǎng)教育子女是父母應(yīng)盡的義務(wù)，但撫養(yǎng)費(fèi)的實(shí)際給付，以其具有負(fù)擔(dān)能力為前提。根據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)，父母具有下列情形之一的，可適當(dāng)減少：(1)給付方的收入明顯減少，雖經(jīng)努力仍維持在較低的水平；(2)給付方長(zhǎng)期患病或喪失勞動(dòng)能力，又無(wú)經(jīng)濟(jì)來(lái)源，確實(shí)無(wú)力按原定數(shù)額給付，而直接撫養(yǎng)子女一方又有撫養(yǎng)能力；(3)給付方因違法犯罪被收監(jiān)改造或被勞動(dòng)教養(yǎng)，失去經(jīng)濟(jì)能力無(wú)力給付的，但恢復(fù)人身自由后有經(jīng)濟(jì)來(lái)源的，則應(yīng)按原協(xié)議或判決給付。需要注意的是，父或母減少或中止給付撫養(yǎng)費(fèi)后，一旦恢復(fù)甚至超過(guò)原有的撫養(yǎng)能力，子女仍有權(quán)要求回復(fù)至原定的撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額，甚至要求增加撫養(yǎng)費(fèi)。

第三節(jié) 撫養(yǎng)關(guān)系的變更

第六條 父母雙方協(xié)議變更子女的撫養(yǎng)關(guān)系，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定且意思表示真實(shí)，應(yīng)予準(zhǔn)許。協(xié)議不成，一方起訴要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明存在需要變更的正當(dāng)理由。

[說(shuō)明]

父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，只要雙方具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實(shí)，不違反法律或社會(huì)公共利益，對(duì)子女成長(zhǎng)并無(wú)不利，應(yīng)予準(zhǔn)許。

審理變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的糾紛，首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成時(shí)，如有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為變更理由充分，請(qǐng)求權(quán)成立：(1)與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無(wú)力繼續(xù)直接撫養(yǎng)子女的；(2)與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女的行為，或其與子女共同生活對(duì)子女健康確有不利影響的；(3)10周歲以上的未成年子女愿隨另一方生活，該方又有直接撫養(yǎng)能力的；(4)有其他正當(dāng)理由需要變更的。如與子女共同生活的一方因犯罪被勞動(dòng)教養(yǎng)、被逮捕、被收監(jiān)服刑或者較長(zhǎng)時(shí)間出國(guó)無(wú)法直接撫養(yǎng)的。

第四節(jié) 探望請(qǐng)求權(quán)

第七條 探望權(quán)的行使，需具備以下構(gòu)成要件：

(一)父母離婚后，子女由一方直接撫養(yǎng)；

(二)權(quán)利主體為未直接撫養(yǎng)子女的父母一方；

(三)探望權(quán)的行使不會(huì)損害子女的身心健康。

[說(shuō)明]

探望權(quán)，是指父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方依法享有對(duì)未與之共同生活的子女進(jìn)行探視、看望、交往的權(quán)利，是與直接撫養(yǎng)權(quán)相對(duì)應(yīng)的一項(xiàng)法定權(quán)利。探望權(quán)的權(quán)利主體主要是指未直接撫養(yǎng)子女的一方。直接撫養(yǎng)方作為義務(wù)主體不但負(fù)有不妨礙對(duì)方行使探望權(quán)的消極不作為義務(wù)，而且還負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。同時(shí)，探望權(quán)的行使不得損害子女的身心健康。

第八條 未成年子女、直接撫養(yǎng)方及其他負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育之責(zé)的法定監(jiān)護(hù)人提出中止探望權(quán)請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)舉證證明出現(xiàn)了不利于子女身心健康的法定中止事由。

[說(shuō)明]

從保護(hù)子女的利益出發(fā)，婚姻法司法解釋明確規(guī)定：未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對(duì)未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請(qǐng)求。權(quán)利人范圍相對(duì)較寬，一旦出現(xiàn)因探望而導(dǎo)致不利于子女身心健康的情況，可以有更多適格的主體向法院尋求救濟(jì)，從而更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年子女的保護(hù)。

婚姻法將中止探望權(quán)行使的法定事由概括地規(guī)定為不利于子女身心健康，即探望給子女的身心造成損害。根據(jù)司法實(shí)踐，其情形主要有：(1)探望權(quán)人是無(wú)行為能力人或者限制行為能力人；(2)探望權(quán)人患有嚴(yán)重傳染性疾病或者其他嚴(yán)重疾病，可能危及子女健康的；(3)探望權(quán)人在行使探望權(quán)時(shí)對(duì)子女有侵權(quán)行為或者犯罪行為，損害子女利益的；(4)探望權(quán)人與子女感情嚴(yán)重惡化，子女堅(jiān)決拒絕探望的；(5)其他不利于子女身心健康的情形。

探望權(quán)是法律賦予的一項(xiàng)實(shí)體權(quán)利，有關(guān)探望權(quán)的中止和恢復(fù)，并非是對(duì)權(quán)利的實(shí)質(zhì)性處分，只是暫時(shí)性地加以限制。由于中止探望權(quán)的行使事關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利及子女的健康成長(zhǎng)，辦案人員需慎重對(duì)待。

第九條 享有探望權(quán)的父或母提出恢復(fù)探望權(quán)的請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)舉證證明不利于子女身心健康的情形完全消失。

[說(shuō)明]

提出恢復(fù)行使探望權(quán)的，應(yīng)為享有探望權(quán)的、離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母。因探望權(quán)的恢復(fù)直接涉及探望權(quán)人能否繼續(xù)探望子女，權(quán)利人是否提出申請(qǐng)應(yīng)由其自主決定，無(wú)需他人干涉，故恢復(fù)探望權(quán)行使的請(qǐng)求，只須由前述權(quán)利人自行提出即可。

探望權(quán)的中止僅是暫時(shí)停止探望子女的權(quán)利，并非完全剝奪、消滅。待中止的事由消滅后，還應(yīng)依法恢復(fù)，其恢復(fù)的前提是中止探望的事由即不利于子女身心健康的情形完全消失。

根據(jù)最高人民法院《婚姻法司法解釋(一)》第二十五條的規(guī)定，中止探望情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。

第五節(jié) 離婚損害賠償

第十條 夫或妻一方主張離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的，須具備以下構(gòu)成要件：

(一)相對(duì)方具有《婚姻法》第四十六條規(guī)定的嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)行為；

(二)請(qǐng)求方無(wú)過(guò)錯(cuò)；

(三)相對(duì)方因該嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)行為而導(dǎo)致夫妻離婚。

[說(shuō)明]

根據(jù)婚姻法的規(guī)定，離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的成立，需具備下列構(gòu)成要件：(1)相對(duì)方具有法定的嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)行為，而請(qǐng)求方無(wú)過(guò)錯(cuò)，此為構(gòu)成離婚損害賠償?shù)谋匾獥l件。根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)行為限于以下四項(xiàng)：重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員。此為限制性的列舉規(guī)定，實(shí)踐中不能對(duì)法定的過(guò)錯(cuò)行為作任意的擴(kuò)大化解釋。(2)請(qǐng)求方須為無(wú)過(guò)錯(cuò)，如雙方均有過(guò)錯(cuò)，則根據(jù)過(guò)錯(cuò)相抵原則，任何一方均不能以對(duì)方有過(guò)錯(cuò)為由要求賠償。(3)因嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)行為而導(dǎo)致夫妻離婚。只有當(dāng)因夫妻一方的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致雙方離婚的，才需追究過(guò)錯(cuò)方的損害賠償責(zé)任。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，無(wú)過(guò)錯(cuò)一方不得以對(duì)方有過(guò)錯(cuò)為由提起損害賠償之訴。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的，對(duì)當(dāng)事人提出的損害賠償請(qǐng)求，也不予支持。

此外，根據(jù)《婚姻法司法解釋(一)》第三十條的規(guī)定，人民法院在適用婚姻法第四十六條時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下三種不同情況：(1)無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出；(2)無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不提起損害賠償請(qǐng)求的，可以在離婚后1年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟；(3)無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的訴訟案件，一審時(shí)未提出損害賠償請(qǐng)求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后1年內(nèi)另行起訴。

第十一條 人民法院應(yīng)根據(jù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方遭受的實(shí)際損害判令過(guò)錯(cuò)方支付財(cái)產(chǎn)損害賠償金；精神損害撫慰金數(shù)額的確定，應(yīng)以保護(hù)合法的婚姻家庭關(guān)系，保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方為原則，綜合考慮各種因素酌定。

[說(shuō)明]

損害賠償，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。物質(zhì)損害，一般應(yīng)以無(wú)過(guò)錯(cuò)方遭受財(cái)產(chǎn)上的實(shí)際損失為限，以支付賠償金等方式承擔(dān)，因離婚而受到的財(cái)產(chǎn)期待權(quán)損失除外。對(duì)于精神損害賠償，根據(jù)《民法通則》和最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，還可根據(jù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的請(qǐng)求，判令賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金，撫慰金的具體數(shù)額可結(jié)合多種因素酌定。這些因素主要包括：(1)精神損害程度，即受害人遭受精神傷害和精神痛苦的程度；(2)過(guò)錯(cuò)方的過(guò)錯(cuò)程度，包括過(guò)錯(cuò)方實(shí)施過(guò)錯(cuò)的種類、動(dòng)機(jī)情節(jié)等；(3)具體的侵權(quán)情節(jié)，可以根據(jù)過(guò)錯(cuò)方侵權(quán)行為方式、侵權(quán)行為的具體情節(jié)等綜合考慮其情節(jié)之輕重；(4)其他情節(jié)，如雙方結(jié)婚的年限，過(guò)錯(cuò)方對(duì)家庭的貢獻(xiàn)大小，過(guò)錯(cuò)方的經(jīng)濟(jì)狀況以及當(dāng)?shù)氐钠骄钏降取?/p>

上海市高級(jí)人民法院關(guān)于適用最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）若干問(wèn)題的解

答

（一）來(lái)源：作者：

一、夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的收益中，哪些屬于司法解釋

（二）第十一條

（一）項(xiàng)規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)歸夫妻雙方共同所有的投資收益”？

答：由于司法解釋

（二）對(duì)“投資收益”的概念并無(wú)明確界定，在訴訟中，對(duì)于當(dāng)事人主張的所謂“投資收益”，應(yīng)根據(jù)不同財(cái)產(chǎn)形態(tài)的性質(zhì)區(qū)別認(rèn)定：

1、當(dāng)事人以個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資于公司或企業(yè)，若基于該投資所享有的收益是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的，則對(duì)該公司或企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生的利潤(rùn)分配部分如股權(quán)分紅等，依照《婚姻法》第十七條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)為夫妻雙方共同所有；

2、當(dāng)事人將屬于個(gè)人所有的房屋出租，因?qū)Ψ课葸@類重大生活資料，基本上是由夫妻雙方共同進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，包括維護(hù)、修繕，所取得的租金事實(shí)上是一種夫妻共同經(jīng)營(yíng)后的收入，因此，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的租金一般認(rèn)定為共同所有。但若房屋所有人有證據(jù)證明事實(shí)上房屋出租的經(jīng)營(yíng)管理僅由一方進(jìn)行，則婚姻存續(xù)期間的租金收益應(yīng)歸房產(chǎn)所有人個(gè)人所有。

3、當(dāng)事人以個(gè)人財(cái)產(chǎn)購(gòu)買債券所得的利息，或用于儲(chǔ)蓄產(chǎn)生的利息，由于利息收益是債券或儲(chǔ)蓄本金所必然產(chǎn)生的孳息，與投資收益具有風(fēng)險(xiǎn)性的物質(zhì)不同，應(yīng)依本金或原物之所有權(quán)歸屬為個(gè)人所有。

4、當(dāng)事人以個(gè)人財(cái)產(chǎn)購(gòu)買了房產(chǎn)、股票、債券、基金、黃金或古董等財(cái)產(chǎn)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，因市場(chǎng)行情變化拋售后產(chǎn)生的增值部分，由于這些財(cái)產(chǎn)本身僅是個(gè)人財(cái)產(chǎn)的形態(tài)變化，性質(zhì)上仍為個(gè)人所有之財(cái)產(chǎn)，拋售后的增值是基于原物交換價(jià)值的上升所致，仍應(yīng)依原物所有權(quán)歸屬為個(gè)人所有。

具體實(shí)踐中，判斷個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的收益是否屬于夫妻共同所有時(shí)，人民法院可根據(jù)案件實(shí)際情況，對(duì)各種形式的個(gè)人財(cái)產(chǎn)的婚后收益，從是基于原個(gè)人財(cái)產(chǎn)的自然增值還是基于夫妻共同經(jīng)營(yíng)行為所產(chǎn)生來(lái)判斷，前者原則為個(gè)人所有，后者原則為共同所有。此外，若收益是基于個(gè)人財(cái)產(chǎn)與共同財(cái)產(chǎn)混同后進(jìn)行投資行為所產(chǎn)生，證據(jù)證明具體比例的，推定為共同財(cái)產(chǎn)投資收益，歸夫妻共同所有。

二、離婚訴訟中，夫妻雙方對(duì)破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)中，屬于婚姻關(guān)系存續(xù)期間共同所有的具體數(shù)額有爭(zhēng)議時(shí)，人民法院如何處理？

答：雖然根據(jù)司法解釋

（二）第十一條之規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實(shí)際取得的或應(yīng)當(dāng)取得的破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)應(yīng)為夫妻共同所有，但考慮到實(shí)踐中存在著夫妻婚姻存續(xù)期間較短，以及破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)的具體構(gòu)成，包含非工資補(bǔ)償或安置補(bǔ)償內(nèi)容等特殊情形，若簡(jiǎn)單將安置補(bǔ)償費(fèi)用，一概作為共同財(cái)產(chǎn)處理，反而有失公平，并容易激化矛盾。

因此，若訴訟中當(dāng)事人對(duì)破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)是否均屬共同財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議較大，難以確定其中屬于共同財(cái)產(chǎn)的具體數(shù)額時(shí)，人民法院可通過(guò)被安置方的婚齡與其工齡的比例來(lái)計(jì)算安置補(bǔ)償費(fèi)中屬于共同財(cái)產(chǎn)的數(shù)額。具體而言，該比例大于1，則所取得的破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)均作為共同財(cái)產(chǎn)；比例小于1，則破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)中相同比例部分，為共同財(cái)產(chǎn)。如，夫妻一方以婚姻存續(xù)期間內(nèi)取得破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)10萬(wàn)元，該方婚齡為5年，工齡為10年，其婚齡與工齡的比例為1：2，10萬(wàn)元安置補(bǔ)償費(fèi)的1/2即5萬(wàn)元為共同財(cái)產(chǎn)。若婚齡為10年，工齡為5年，其婚齡與工齡的比例為2：1，則10萬(wàn)元安置補(bǔ)償費(fèi)均為共同財(cái)產(chǎn)。

三、如何判斷婚姻關(guān)系存續(xù)期間，所實(shí)際取得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)性收益的歸屬？

答：司法解釋

（二）第十二條規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實(shí)際取得或已經(jīng)明確可以取得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)性收益為夫妻共同所有。據(jù)此，對(duì)于在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，已經(jīng)明確但實(shí)際取得卻在離婚之后的這部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)性收益，也應(yīng)為夫妻共同所有。以此標(biāo)準(zhǔn)相統(tǒng)一，我們認(rèn)為，實(shí)踐中可以知識(shí)產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)性收益已經(jīng)明確的時(shí)間是否在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，作為判斷該部分收益歸屬的標(biāo)準(zhǔn)。具體如下：

1、知識(shí)產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)性收益明確的時(shí)間在婚前的，即使收益實(shí)際取得在婚后，該收益仍為個(gè)人婚前財(cái)產(chǎn)。

2、知識(shí)產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)性收益明確的時(shí)間在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的，則無(wú)論收益的實(shí)際取得是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間還是在離婚之后，該收益均為夫妻共同所有。

3、知識(shí)產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)性收益明確的時(shí)間在離婚后的，該收益為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

四、離婚訴訟中，婚前有夫妻一方承租、或父母承租，婚后以夫妻共同財(cái)產(chǎn)購(gòu)買為產(chǎn)權(quán)的公房，其公房使用權(quán)本身蘊(yùn)含的價(jià)值，如何歸屬和處理？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第十九條規(guī)定，夫妻一方婚前承租的公房，婚后以共同財(cái)產(chǎn)購(gòu)買為產(chǎn)權(quán)的，該房屋為共同所有。但從上海的實(shí)際出發(fā)，由于公房使用權(quán)可通過(guò)承租權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式上市交易，具有一定的交換價(jià)值，因此，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，以共同財(cái)產(chǎn)出資，將原有的公房使用權(quán)轉(zhuǎn)為產(chǎn)權(quán)后，在離婚分割該房屋時(shí)，一概不考慮原一方承租時(shí)的使用價(jià)值，也有失公允，對(duì)此我們認(rèn)為實(shí)踐中，可區(qū)分下列情形處理：

1、一方婚前承租的公房，是基于福利政策分配取得，婚后以共同財(cái)產(chǎn)購(gòu)買為產(chǎn)權(quán)的，由于在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，無(wú)法體現(xiàn)出原公房使用權(quán)的交換價(jià)值，則在離婚分割該產(chǎn)權(quán)房時(shí)，可不考慮原公房使用權(quán)的交換價(jià)值的單獨(dú)歸屬問(wèn)題。

2、一方婚前承租的公房使用權(quán)，是其以個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付對(duì)價(jià)取得的，婚后又以共同財(cái)產(chǎn)購(gòu)買為產(chǎn)權(quán)，在離婚分割該產(chǎn)權(quán)房時(shí)，應(yīng)當(dāng)將取得原公房使用權(quán)時(shí)所支付對(duì)價(jià)部分，確定為當(dāng)時(shí)承租的夫或妻一方個(gè)人所有，產(chǎn)權(quán)房的剩余價(jià)值按共同財(cái)產(chǎn)分割。

3、對(duì)于婚前由夫或妻一方父母承租，婚后又以共同財(cái)產(chǎn)購(gòu)買為產(chǎn)權(quán)的公房，原公房使用權(quán)的交換價(jià)值可參考司法解釋

（二）第二十二條的規(guī)定，推定為父母對(duì)夫妻雙方的贈(zèng)與，離婚時(shí)可直接將產(chǎn)權(quán)房按共同財(cái)產(chǎn)分割處理。

五、父母為子女結(jié)婚所給付的購(gòu)房出資，是否均構(gòu)成對(duì)子女的贈(zèng)與，當(dāng)事人婚后，父母為雙方購(gòu)房出資，產(chǎn)證登記在夫妻一方名下的，是否可認(rèn)定父母的購(gòu)房出資是明確表示為向夫妻一方的贈(zèng)與？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第二十二條的規(guī)定，父母為子女結(jié)婚購(gòu)房的出資，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為?贈(zèng)與。我們認(rèn)為，條文中的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，是在父母實(shí)際出資時(shí)，其具體意思表示不明的情形下，從社會(huì)常理出發(fā)，推定為贈(zèng)與。若當(dāng)事人有證據(jù)證明其與出資人之間形成的是借貸關(guān)系的，則不能適用該條規(guī)定。當(dāng)然，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人離婚訴訟前形成的，離婚訴訟中父母作出不是贈(zèng)與意思表示的陳述或證明，尚不足以排除贈(zèng)與的推定。

實(shí)踐中，對(duì)于夫妻婚后父母出資購(gòu)買房屋產(chǎn)證登記在出資者自己子女名下的，從社會(huì)常理出發(fā)，可認(rèn)定為是明確向自己子女一方的贈(zèng)與，該部分出資應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人所有；若產(chǎn)證登記在出資人子女的配偶名下的，除非當(dāng)事人能證明父母出資當(dāng)時(shí)的書面約定或聲明，證明出資者明確表示向一方贈(zèng)與的，一般宜認(rèn)定為向雙方贈(zèng)與為妥。該部分出資宜認(rèn)定為夫妻共同所有。

此外，盡管司法解釋

（二）中的該條規(guī)定僅限于購(gòu)房出資，但對(duì)于實(shí)踐中可能發(fā)生的購(gòu)買其他物品的出資，同樣可根據(jù)該條規(guī)定作出相應(yīng)的歸屬認(rèn)定。

六、夫妻一方婚前以個(gè)人財(cái)產(chǎn)按揭購(gòu)買房屋，婚后夫妻共同清償貸款，在離婚訴訟中如何處理？

答：夫妻一方婚前以個(gè)人財(cái)產(chǎn)購(gòu)買房屋，并按揭貸款，產(chǎn)證登記在自己名下的，該房屋仍為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)。同樣，按揭貸款為其個(gè)人債務(wù)?；楹笈渑家环絽⑴c清償貸款，并不改變?cè)摲课轂閭€(gè)人財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。因此，在離婚分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，該房屋為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，剩余未歸還的債務(wù)，為個(gè)人債務(wù)。對(duì)已歸還的貸款中屬于配偶一方清償?shù)牟糠?，?yīng)當(dāng)予以返還。

對(duì)于產(chǎn)證登記在一方名下，但配偶方有證據(jù)證明婚前購(gòu)房時(shí)，其也共同出資的，在離婚分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，該房屋仍為產(chǎn)證登記人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，剩余未歸還的債務(wù)，為其個(gè)人債務(wù)。但于首付款和已歸還的貸款中屬于配偶一方出資和清償?shù)牟糠?，?yīng)當(dāng)予以返還。

若配偶方同時(shí)有證據(jù)證明，其婚前是基于雙方均認(rèn)可所購(gòu)房屋為共同所有的前提下進(jìn)行出資的，則雖然該房產(chǎn)登記在一方名下，仍宜認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，分割時(shí)應(yīng)按共同財(cái)產(chǎn)的分割原則進(jìn)行處理。同樣，其按揭貸款債務(wù)為共同債務(wù)，但在分割共同所有的房產(chǎn)時(shí)，對(duì)于存在當(dāng)事人出資數(shù)額比例懸殊，且婚后確未共同生活，或婚姻關(guān)系存續(xù)期間較短等情形的，也應(yīng)一并考慮，可參考當(dāng)時(shí)的出資比例，對(duì)房產(chǎn)進(jìn)行分割，而不宜各半分割。

七、基于同居關(guān)系，當(dāng)事人僅僅訴請(qǐng)分割財(cái)產(chǎn)或確定子女撫養(yǎng)，或一并訴請(qǐng)分割財(cái)產(chǎn)和確定子女撫養(yǎng)的，如何確定案由？

答：司法解釋

（二）試行后，基于同居關(guān)系，當(dāng)事人僅訴請(qǐng)分割財(cái)產(chǎn)或子女撫養(yǎng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。案由可根據(jù)具體訴請(qǐng)確定為，財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛，或子女撫養(yǎng)糾紛。

如果當(dāng)事人同時(shí)訴請(qǐng)要求分割財(cái)產(chǎn)和子女撫養(yǎng)，案由可確定為財(cái)產(chǎn)權(quán)屬和子女撫養(yǎng)糾紛。

八、無(wú)效婚姻訴訟中，哪些情況可準(zhǔn)許申請(qǐng)人撤訴？民訴法關(guān)于按自動(dòng)撤訴處理的規(guī)定，人民法院能否適用？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第二條的規(guī)定，在婚姻關(guān)系無(wú)效的情況下，當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴的，人民法院不予準(zhǔn)許，但若在審理中發(fā)現(xiàn)根據(jù)最高院司法解釋

（一）第八條規(guī)定原有導(dǎo)致婚姻無(wú)效事由已消除，則婚姻關(guān)系轉(zhuǎn)為有效，此時(shí)，人民法院可向當(dāng)事人示明。當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴的，可以準(zhǔn)許。

對(duì)于婚姻無(wú)效案件審理中，出現(xiàn)符合民訴法規(guī)定的按自動(dòng)撤訴處理情形時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)主動(dòng)查明婚姻關(guān)系是否無(wú)效。若無(wú)效，則不能按自動(dòng)撤訴處理，仍應(yīng)宣告婚姻關(guān)系無(wú)效。若有效，則可按自動(dòng)撤訴處理。

九、當(dāng)事人訴請(qǐng)離婚，人民法院審理后發(fā)現(xiàn)婚姻關(guān)系無(wú)效，如何處理？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第三條規(guī)定，人民法院應(yīng)向當(dāng)事人告之婚姻關(guān)系無(wú)效之事實(shí)，當(dāng)事人變更離婚訴請(qǐng)為申請(qǐng)宣告婚姻關(guān)系無(wú)效的，人民法院可變更案由，并分別制作婚姻無(wú)效判決書和財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)的判決/調(diào)解書，當(dāng)事人的地位在婚姻無(wú)效判決中，仍可表述為原、被告。

對(duì)當(dāng)事人仍堅(jiān)持訴請(qǐng)離婚的，人民法院可依職權(quán)變更案由，并分別制作婚姻無(wú)效判決書和涉及財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)的判決書或調(diào)解書。關(guān)于婚姻無(wú)效的判決書主文應(yīng)表述為：“

1、駁回離婚訴請(qǐng)；

2、婚姻關(guān)系無(wú)效”，當(dāng)事人地位可仍為原、被告。

十、同一法院或不同法院就同一事實(shí)即受理無(wú)效婚姻案件又受理了離婚案件，判決婚姻關(guān)系無(wú)效后，另一已受理的案件，如何處理？

答：離婚案件以夫妻雙方形成合法婚姻關(guān)系為前提，在該婚姻關(guān)系已為生效判決認(rèn)定無(wú)效的情況下，對(duì)另一離婚訴由的案件，人民法院可依職權(quán)直接變更其案由，為無(wú)效婚姻。

同時(shí)，由于該所謂離婚案件實(shí)際需要處理的婚姻關(guān)系無(wú)效后的財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)糾紛，若婚姻無(wú)效案件當(dāng)事人的申請(qǐng)中，已包括了處理財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，人民法院可直接對(duì)離婚案件作出駁回離婚訴請(qǐng)的判決，當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)糾紛則在婚姻無(wú)效案件中處理。若婚姻無(wú)效案件當(dāng)事人的申請(qǐng)中，不包括財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，人民法院對(duì)離婚案件除判決駁回離婚訴請(qǐng)外，還應(yīng)就婚姻關(guān)系無(wú)效的財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)進(jìn)行處理。

2004年9月7日 上海高院關(guān)于適用最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）若干問(wèn)題的解答

（二）來(lái)源：作者：

一、離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議可撤銷或變更的理由應(yīng)如何把握？

答：司法解釋

（二）第九條對(duì)當(dāng)事人協(xié)議離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議可撤銷或變更理由規(guī)定為：“欺詐、脅迫等”說(shuō)明其并不僅限于欺詐和脅迫。

二、如何判斷彩禮？

答：司法解釋

（二）中涉及的彩禮，具有嚴(yán)格的針對(duì)性，必須是基于當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，為了最終締結(jié)婚姻關(guān)系，不得已而為給付的，其具有明顯的習(xí)俗性。因此，人民法院對(duì)于當(dāng)事人訴請(qǐng)返還彩禮的案件，應(yīng)當(dāng)?shù)赖赂鶕?jù)雙方或收受錢款一方所在地的當(dāng)?shù)貙?shí)際及個(gè)案具體情況，確定是否存在必須給付彩禮方能締結(jié)婚姻關(guān)系的風(fēng)俗習(xí)慣，否則只能按照贈(zèng)與進(jìn)行處理。不能適用司法解釋

（二）第十條的規(guī)定。

三、可訴請(qǐng)返還彩禮的當(dāng)事人范圍如何把握？

答：由于實(shí)踐中，彩禮的給付人和接受人并非僅限男女雙方，還可能包括男女雙方的父母和親屬，這些人均可成為返還彩禮訴訟的當(dāng)事人。

對(duì)于實(shí)踐中可能存在的以男女雙方為原、被告的彩禮返還訴訟或在涉及彩禮返還的離婚訴訟中，被告提出原告不是實(shí)際給付人或自己不是實(shí)際接受人的抗辯，由于彩禮給付實(shí)際就是以男女雙方為利益對(duì)象或代表，因此人民法院對(duì)此抗辯可不予采信。

四、彩禮給付后，男女雙方僅是形成同居關(guān)系，為此，給付彩禮的父母或親屬依司法解釋

（二）第十條第（一）項(xiàng)的規(guī)定要求對(duì)方返還彩禮的，能否支持？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第十條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，男女雙方未辦理婚姻登記的，彩禮應(yīng)當(dāng)返還。實(shí)踐中男女雙方可能基于對(duì)法律規(guī)定的不了解而僅形成同居關(guān)系，但是法院釋明相應(yīng)法律規(guī)定后，男女雙方基于感情善可能愿意補(bǔ)辦登記，若人民法院簡(jiǎn)單地判決返還彩禮反而有失公平，或容易引發(fā)矛盾，因此在審理上述情形的彩禮返還案件時(shí)，人民法院應(yīng)根據(jù)個(gè)案實(shí)際情況，必要時(shí)可以向同居的男女雙方釋明法律規(guī)定，在其不補(bǔ)辦結(jié)婚登記的情況下，可判決返還。

五、應(yīng)當(dāng)返還的彩禮范圍如何把握？

答：雖然根據(jù)司法解釋

（二）第十條的規(guī)定，當(dāng)符合條件卓越，已給付的彩禮應(yīng)當(dāng)予以返還，但在實(shí)際生活中，已給付的彩禮可能已經(jīng)用于購(gòu)置雙方共同生活的物品，事實(shí)上已經(jīng)轉(zhuǎn)換為男女雙方的共同財(cái)產(chǎn)，或者已在男女雙方的共同生活中消耗。

因此，我們?cè)谔幚砩婕安识Y返還的案件時(shí)，就應(yīng)當(dāng)返還的范圍而言，要根據(jù)已給付的彩禮的使用情況，是否在男女雙方共同生活中發(fā)生了必要的消耗，婚姻關(guān)系或同居關(guān)系存續(xù)期間的長(zhǎng)短等具體事實(shí)綜合把握。在處理方式上也應(yīng)當(dāng)靈活運(yùn)用，特別是彩禮已轉(zhuǎn)化為共同生活的財(cái)產(chǎn)時(shí)，可將彩禮的返還與分割共同財(cái)產(chǎn)一并考慮。在分割中體現(xiàn)彩禮的返還。

六、能否直接按數(shù)量比例分割夫妻共同所有的股票、債券、投資基金等有價(jià)證券，以及未上市股份有限公司股份？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第十五條的規(guī)定，對(duì)于上述財(cái)產(chǎn)的分割，在當(dāng)事人協(xié)商不成或按市價(jià)分配有困難的，人民法院可根據(jù)數(shù)量按比例分配。由于該條規(guī)定本身并非一個(gè)強(qiáng)行性的規(guī)范，所以按“市價(jià)分配有困難”并非“按數(shù)量比例分割”的強(qiáng)制性前置條件。故實(shí)踐中，人民法院可以根據(jù)個(gè)案情況，除當(dāng)事人自行協(xié)商達(dá)成分配方案外，可以直接按數(shù)量比例分配。

七、在夫妻一方不要求持有有限公司出資額，成為股東的情況下，如何處理此部分的夫妻共同財(cái)產(chǎn)？

答：夫妻一方以個(gè)人名義以共同財(cái)產(chǎn)投資于有限公司，此部分共同財(cái)產(chǎn)已轉(zhuǎn)為了公司財(cái)產(chǎn)，由公司所有，離婚時(shí)不能直接分割。當(dāng)夫妻協(xié)商同意由非公司股東的一方取得相應(yīng)出資額成為股東的情況下，人民法院可依照司法解釋

（二）第十六條的規(guī)定進(jìn)行處理。若該方不愿意承受出資額外負(fù)擔(dān)為成股東，則可評(píng)估公司現(xiàn)有凈資產(chǎn)。公司凈資產(chǎn)為正值的，按夫妻一方出資比例計(jì)算出相應(yīng)的凈資產(chǎn)價(jià)值，再按共同財(cái)產(chǎn)分割原則由取得出資額外負(fù)擔(dān)的一方給付另一方應(yīng)得的錢款或財(cái)產(chǎn)。評(píng)估費(fèi)用由主張?jiān)u估一方預(yù)付，或雙方各半預(yù)付。當(dāng)事人均不愿意進(jìn)行評(píng)估的，則人民法院可對(duì)此部分共同財(cái)產(chǎn)在離婚案件中不予處理。

但離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議確實(shí)有不同于一般民事合同的地方，由于離婚雙方畢竟有過(guò)夫妻名份，共同生活過(guò)一段時(shí)間，可能還育有子女，在訂立財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議時(shí)，除了純粹的利益考慮外，常常難以避免地包含一些感情因素，所以，人民法院在確認(rèn)協(xié)議可撤銷或變更時(shí)，不能輕易將協(xié)議中一方放棄主要或大部分財(cái)產(chǎn)的約定認(rèn)定為顯失公平或重大誤解，而予以撤銷或變更。同時(shí)對(duì)于“乘人之?！钡恼J(rèn)定，也應(yīng)謹(jǐn)慎，不宜將急欲離婚的一方在財(cái)產(chǎn)上作出讓步視為另一方乘人之危的后果，只有在一方利用他方生產(chǎn)，行為能力受限而監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)不力等情況下，迫使他方簽訂明顯損害其合法權(quán)益的協(xié)議，才可認(rèn)定為乘人之危。

上海市高級(jí)人民法院

2004年9月7日

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋

（二）最高人民法院

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋

（二）法釋〔2003〕19號(hào)

為正確審理婚姻家庭糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》(以下簡(jiǎn)稱婚姻法)、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，對(duì)人民法院適用婚姻法的有關(guān)問(wèn)題作出如下解釋：

第一條 當(dāng)事人起訴請(qǐng)求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理。但當(dāng)事人請(qǐng)求解除的同居關(guān)系，屬于婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的“有配偶者與他人同居”的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理并依法予以解除。

當(dāng)事人因同居期間財(cái)產(chǎn)分割或者子女撫養(yǎng)糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

第二條 人民法院受理申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效案件后，經(jīng)審查確屬無(wú)效婚姻的，應(yīng)當(dāng)依法作出宣告婚姻無(wú)效的判決。原告申請(qǐng)撤訴的，不予準(zhǔn)許。

第三條 人民法院受理離婚案件后，經(jīng)審查確屬無(wú)效婚姻的，應(yīng)當(dāng)將婚姻無(wú)效的情形告知當(dāng)事人，并依法作出宣告婚姻無(wú)效的判決。

第四條 人民法院審理無(wú)效婚姻案件，涉及財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)婚姻效力的認(rèn)定和其他糾紛的處理分別制作裁判文書。

第五條 夫妻一方或者雙方死亡后一年內(nèi)，生存一方或者利害關(guān)系人依據(jù)婚姻法第十條的規(guī)定申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

第六條 利害關(guān)系人依據(jù)婚姻法第十條的規(guī)定，申請(qǐng)人民法院宣告婚姻無(wú)效的，利害關(guān)系人為申請(qǐng)人，婚姻關(guān)系當(dāng)事人雙方為被申請(qǐng)人。

夫妻一方死亡的，生存一方為被申請(qǐng)人。

夫妻雙方均已死亡的，不列被申請(qǐng)人。

第七條 人民法院就同一婚姻關(guān)系分別受理了離婚和申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效案件的，對(duì)于離婚案件的審理，應(yīng)當(dāng)待申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效案件作出判決后進(jìn)行。

前款所指的婚姻關(guān)系被宣告無(wú)效后，涉及財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

第八條 離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對(duì)男女雙方具有法律約束力。

當(dāng)事人因履行上述財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

第九條 男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題反悔，請(qǐng)求變更或者撤銷財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

人民法院審理后，未發(fā)現(xiàn)訂立財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議時(shí)存在欺詐、脅迫等情形的，應(yīng)當(dāng)依法駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。

第十條 當(dāng)事人請(qǐng)求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：

（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；

（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；

（三）婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。

適用前款第（二）、（三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件。

第十一條 婚姻關(guān)系存續(xù)期間，下列財(cái)產(chǎn)屬于婚姻法第十七條規(guī)定的“其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)”：

（一）一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資取得的收益；

（二）男女雙方實(shí)際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的住房補(bǔ)貼、住房公積金；

（三）男女雙方實(shí)際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險(xiǎn)金、破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)。

第十二條 婚姻法第十七條第三項(xiàng)規(guī)定的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益”，是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實(shí)際取得或者已經(jīng)明確可以取得的財(cái)產(chǎn)性收益。

第十三條 軍人的傷亡保險(xiǎn)金、傷殘補(bǔ)助金、醫(yī)藥生活補(bǔ)助費(fèi)屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

第十四條 人民法院審理離婚案件，涉及分割發(fā)放到軍人名下的復(fù)員費(fèi)、自主擇業(yè)費(fèi)等一次性費(fèi)用的，以夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)年限乘以年平均值，所得數(shù)額為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

前款所稱年平均值，是指將發(fā)放到軍人名下的上述費(fèi)用總額按具體年限均分得出的數(shù)額。其具體年限為人均壽命七十歲與軍人入伍時(shí)實(shí)際年齡的差額。

第十五條 夫妻雙方分割共同財(cái)產(chǎn)中的股票、債券、投資基金份額等有價(jià)證券以及未上市股份有限公司股份時(shí)，協(xié)商不成或者按市價(jià)分配有困難的，人民法院可以根據(jù)數(shù)量按比例分配。

第十六條 人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)中以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：

（一）夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過(guò)半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東；

（二）夫妻雙方就出資額轉(zhuǎn)讓份額和轉(zhuǎn)讓價(jià)格等事項(xiàng)協(xié)商一致后，過(guò)半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，但愿意以同等價(jià)格購(gòu)買該出資額的，人民法院可以對(duì)轉(zhuǎn)讓出資所得財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。過(guò)半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，也不愿意以同等價(jià)格購(gòu)買該出資額的，視為其同意轉(zhuǎn)讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。

用于證明前款規(guī)定的過(guò)半數(shù)股東同意的證據(jù)，可以是股東會(huì)決議，也可以是當(dāng)事人通過(guò)其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。

第十七條 人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)中以一方名義在合伙企業(yè)中的出資,另一方不是該企業(yè)合伙人的，當(dāng)夫妻雙方協(xié)商一致，將其合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額全部或者部分轉(zhuǎn)讓給對(duì)方時(shí)，按以下情形分別處理：

（一）其他合伙人一致同意的，該配偶依法取得合伙人地位；

（二）其他合伙人不同意轉(zhuǎn)讓，在同等條件下行使優(yōu)先受讓權(quán)的，可以對(duì)轉(zhuǎn)讓所得的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割；

（三）其他合伙人不同意轉(zhuǎn)讓，也不行使優(yōu)先受讓權(quán)，但同意該合伙人退伙或者退還部分財(cái)產(chǎn)份額的，可以對(duì)退還的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割；

（四）其他合伙人既不同意轉(zhuǎn)讓，也不行使優(yōu)先受讓權(quán)，又不同意該合伙人退伙或者退還部分財(cái)產(chǎn)份額的，視為全體合伙人同意轉(zhuǎn)讓，該配偶依法取得合伙人地位。

第十八條 夫妻以一方名義投資設(shè)立獨(dú)資企業(yè)的，人民法院分割夫妻在該獨(dú)資企業(yè)中的共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：

（一）一方主張經(jīng)營(yíng)該企業(yè)的，對(duì)企業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估后，由取得企業(yè)一方給予另一方相應(yīng)的補(bǔ)償；

（二）雙方均主張經(jīng)營(yíng)該企業(yè)的，在雙方競(jìng)價(jià)基礎(chǔ)上，由取得企業(yè)的一方給予另一方相應(yīng)的補(bǔ)償；

（三）雙方均不愿意經(jīng)營(yíng)該企業(yè)的，按照《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等有關(guān)規(guī)定辦理。

第十九條 由一方婚前承租、婚后用共同財(cái)產(chǎn)購(gòu)買的房屋，房屋權(quán)屬證書登記在一方名下的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

第二十條 雙方對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)中的房屋價(jià)值及歸屬無(wú)法達(dá)成協(xié)議時(shí)，人民法院按以下情形分別處理：

（一）雙方均主張房屋所有權(quán)并且同意競(jìng)價(jià)取得的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；

（二）一方主張房屋所有權(quán)的，由評(píng)估機(jī)構(gòu)按市場(chǎng)價(jià)格對(duì)房屋作出評(píng)估，取得房屋所有權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)給予另一方相應(yīng)的補(bǔ)償；

（三）雙方均不主張房屋所有權(quán)的，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)拍賣房屋，就所得價(jià)款進(jìn)行分割。

第二十一條 離婚時(shí)雙方對(duì)尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)的房屋有爭(zhēng)議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況判決由當(dāng)事人使用。

當(dāng)事人就前款規(guī)定的房屋取得完全所有權(quán)后，有爭(zhēng)議的，可以另行向人民法院提起訴訟。

第二十二條 當(dāng)事人結(jié)婚前，父母為雙方購(gòu)置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)自己子女的個(gè)人贈(zèng)與，但父母明確表示贈(zèng)與雙方的除外。

當(dāng)事人結(jié)婚后，父母為雙方購(gòu)置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)夫妻雙方的贈(zèng)與，但父母明確表示贈(zèng)與一方的除外。

第二十三條 債權(quán)人就一方婚前所負(fù)個(gè)人債務(wù)向債務(wù)人的配偶主張權(quán)利的，人民法院不予支持。但債權(quán)人能夠證明所負(fù)債務(wù)用于婚后家庭共同生活的除外。

第二十四條 債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。

第二十五條 當(dāng)事人的離婚協(xié)議或者人民法院的判決書、裁定書、調(diào)解書已經(jīng)對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題作出處理的，債權(quán)人仍有權(quán)就夫妻共同債務(wù)向男女雙方主張權(quán)利。

一方就共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任后，基于離婚協(xié)議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)支持。

第二十六條 夫或妻一方死亡的，生存一方應(yīng)當(dāng)對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間的共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

第二十七條 當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已經(jīng)明確表示放棄該項(xiàng)請(qǐng)求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。

第二十八條 夫妻一方申請(qǐng)對(duì)配偶的個(gè)人財(cái)產(chǎn)或者夫妻共同財(cái)產(chǎn)采取保全措施的，人民法院可以在采取保全措施可能造成損失的范圍內(nèi)，根據(jù)實(shí)際情況，確定合理的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保數(shù)額。

第二十九條 本解釋自2004年4月1日起施行。

本解釋施行后，人民法院新受理的一審婚姻家庭糾紛案件，適用本解釋。

本解釋施行后，此前最高人民法院作出的相關(guān)司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋

（一）》已于2001年12月24日由最高人民法院審判委員會(huì)第1202次會(huì)議通過(guò)?，F(xiàn)予公布，自2001年12月27日起施行。

2001年12月25日

關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋

（2001年12月24日最高人民法院審判委員會(huì)第1202次會(huì)議通過(guò)）

法釋〔2001〕30號(hào)

為了正確審理婚姻家庭糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》（以下簡(jiǎn)稱婚姻法）、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》等法律的規(guī)定，對(duì)人民法院適用婚姻法的有關(guān)問(wèn)題作出如下解釋：

第一條婚姻法第三條、第三十二條、第四十三條、第四十五條、第四十六條所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。

第二條婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的“有配偶者與他人同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。

第三條當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

第四條男女雙方根據(jù)婚姻法第八條規(guī)定補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，婚姻關(guān)系的效力從雙方均符合婚姻法所規(guī)定的結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件時(shí)起算。

第五條未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：

（一）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，按事實(shí)婚姻處理。

（二）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以后，男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記；未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。

第六條未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主張享有繼承權(quán)的，按照本解釋第五條的原則處理。

第七條有權(quán)依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院就已辦理結(jié)婚登記的婚姻申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的主體，包括婚姻當(dāng)事人及利害關(guān)系人。利害關(guān)系人包括：

（一）以重婚為由申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，為當(dāng)事人的近親屬及基層組織。

（二）以未到法定婚齡為由申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，為未達(dá)法定婚齡者的近親屬。

（三）以有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系為由申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，為當(dāng)事人的近親屬。

（四）以婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈為由申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，為與患病者共同生活的近親屬。

第八條當(dāng)事人依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，申請(qǐng)時(shí)，法定的無(wú)效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持。

第九條人民法院審理宣告婚姻無(wú)效案件，對(duì)婚姻效力的審理不適用調(diào)解，應(yīng)當(dāng)依法作出判決；有關(guān)婚姻效力的判決一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力。

涉及財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，可以調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，另行制作調(diào)解書。對(duì)財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問(wèn)題的判決不服的，當(dāng)事人可以上訴。

第十條婚姻法第十一條所稱的“脅迫”，是指行為人以給另一方當(dāng)事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等方面造成損害為要挾，迫使另一方當(dāng)事人違背真實(shí)意愿結(jié)婚的情況。

因受脅迫而請(qǐng)求撤銷婚姻的，只能是受脅迫一方的婚姻關(guān)系當(dāng)事人本人。

第十一條人民法院審理婚姻當(dāng)事人因受脅迫而請(qǐng)求撤銷婚姻的案件，應(yīng)當(dāng)適用簡(jiǎn)易程序或者普通程序。

第十二條婚姻法第十一條規(guī)定的“一年”，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定。

第十三條婚姻法第十二條所規(guī)定的自始無(wú)效，是指無(wú)效或者可撤銷婚姻在依法被宣告無(wú)效或被撤銷時(shí)，才確定該婚姻自始不受法律保護(hù)。

第十四條人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，依法宣告婚姻無(wú)效或者撤銷婚姻的，應(yīng)當(dāng)收繳雙方的結(jié)婚證書并將生效的判決書寄送當(dāng)?shù)鼗橐龅怯浌芾頇C(jī)關(guān)。

第十五條被宣告無(wú)效或被撤銷的婚姻，當(dāng)事人同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，按共同共有處理。但有證據(jù)證明為當(dāng)事人一方所有的除外。

第十六條人民法院審理重婚導(dǎo)致的無(wú)效婚姻案件時(shí)，涉及財(cái)產(chǎn)處理的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許合法婚姻當(dāng)事人作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。

第十七條婚姻法第十七條關(guān)于“夫或妻對(duì)夫妻共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為：

（一）夫或妻在處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。

（二）夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見(jiàn)。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人。

第十八條婚姻法第十九條所稱“第三人知道該約定的”，夫妻一方對(duì)此負(fù)有舉證責(zé)任。

第十九條婚姻法第十八條規(guī)定為夫妻一方的所有的財(cái)產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但當(dāng)事人另有約定的除外。

第二十條婚姻法第二十一條規(guī)定的“不能獨(dú)立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下學(xué)歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動(dòng)能力等非因主觀原因而無(wú)法維持正常生活的成年子女。

第二十一條婚姻法第二十一條所稱“撫養(yǎng)費(fèi)”，包括子女生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用。

第二十二條人民法院審理離婚案件，符合第三十二條第二款規(guī)定“應(yīng)準(zhǔn)予離婚”情形的，不應(yīng)當(dāng)因當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò)而判決不準(zhǔn)離婚。

第二十三條婚姻法第三十三條所稱的“軍人一方有重大過(guò)錯(cuò)”，可以依據(jù)婚姻法第三十二條第二款前三項(xiàng)規(guī)定及軍人有其他重大過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形予以判斷。

第二十四條人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權(quán)，當(dāng)事人就探望權(quán)問(wèn)題單獨(dú)提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

第二十五條當(dāng)事人在履行生效判決、裁定或者調(diào)解書的過(guò)程中，請(qǐng)求中止行使探望權(quán)的，人民法院在征詢雙方當(dāng)事人意見(jiàn)后，認(rèn)為需要中止行使探望權(quán)的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。

第二十六條未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對(duì)未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請(qǐng)求。

第二十七條婚姻法第四十二條所稱“一方生活困難”，是指依靠個(gè)人財(cái)產(chǎn)和離婚時(shí)分得的財(cái)產(chǎn)無(wú)法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏健?/p>

一方離婚后沒(méi)有住處的，屬于生活困難。

離婚時(shí)，一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對(duì)生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)。

第二十八條婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。

第二十九條承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶。

人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請(qǐng)求，不予支持。

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理。

第三十條人民法院受理離婚案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將婚姻法第四十六條等規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，書面告知當(dāng)事人。在適用婚姻法第四十六條時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下不同情況：

（一）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出。

（二）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。

（三）無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，一審時(shí)被告未基于婚姻法第四十六條規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。

第三十一條當(dāng)事人依據(jù)婚姻法第四十七條的規(guī)定向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求再次分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的訴訟時(shí)效為兩年，從當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)之次日起計(jì)算。

第三十二條婚姻法第四十八條關(guān)于對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對(duì)拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個(gè)人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對(duì)子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。

第三十三條婚姻法修改后正在審理的一、二審婚姻家庭糾紛案件，一律適用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相關(guān)司法解釋如與本解釋相抵觸，以本解釋為準(zhǔn)。

第三十四條本解釋自公布之日起施行。

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第五篇：云南省高級(jí)人民法院立案庭辦案規(guī)則-地方司法規(guī)范

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