第一篇：《法律實(shí)務(wù)》刑事法律部分作業(yè)

2009級(jí) 《法律實(shí)務(wù)》之刑事法律實(shí)務(wù)部分實(shí)訓(xùn)作業(yè)暨考查題目

考查對(duì)象：2009級(jí)法學(xué)1班、2班 考查方式：課外實(shí)訓(xùn) 考查時(shí)間：2011年11月8日

一、實(shí)訓(xùn)項(xiàng)目

案件一：王勝平涉嫌強(qiáng)奸、盜竊、搶劫案

案件事實(shí)：

被告人王勝平，男，1962 年 11 月 6 日生，漢族，農(nóng)民，小學(xué)文化，住江蘇省響水縣張集鄉(xiāng)圩角村五組。因涉嫌犯搶劫罪、強(qiáng)奸罪和盜竊罪，于 2003 年3月 22 日被逮捕。

江蘇省鹽城市公安機(jī)關(guān)經(jīng)依法偵查終結(jié)，認(rèn)定如下犯罪事實(shí)：

1999 年 10 月某日夜，被告人王勝平伙同張海浪（已判刑）騎摩托車到濱?？h大套鄉(xiāng)大套村欲行盜竊時(shí)，王勝平發(fā)現(xiàn)該村一果園兩間小屋內(nèi)僅睡有兩少女，即提議入室強(qiáng)奸。王、張二人遂撥開門鎖入室，以“如敢喊就把你們殺掉”相威脅，被害人因害怕而未敢反抗，王勝平在床上，張海浪在地上分別對(duì)兩女實(shí)施了奸淫。

2000年1月3日凌晨4 時(shí)許，被告人王勝平伙同張海浪騎摩托車到濱?？h天場(chǎng)鄉(xiāng)陶河村五組境內(nèi)竊得被害人蔣國(guó)友、孟來梅家共 50 余只雞后，張海浪在偷自行車時(shí)被人追趕落塘逃跑，王勝平在大塘邊等張海浪時(shí)，用隨身攜帶刀具對(duì)追趕其的人刺戳上刀，致被害人蔣國(guó)友因胸部外傷致失血性休克搶救無效死亡。王、張二人在村外會(huì)合時(shí)，王將以刀戳人之事告訴張海浪，并將刀上血跡洗掉。

1999 年至 2002 年，被告人王勝平先后伙同張海浪、宋雅才等人在響水縣盜竊作案 12 起，竊得各類財(cái)物價(jià)值人民幣 5691 元。

犯罪嫌疑人王勝平對(duì)其強(qiáng)奸、盜竊犯罪的事實(shí)予以供認(rèn)，但對(duì)于公安機(jī)關(guān)指控其犯搶劫罪，王勝平辯稱，其未去過本案搶劫犯罪的現(xiàn)場(chǎng)，在偵查期間對(duì)搶劫罪作有罪供述系刑訊逼供、誘供所致。而且，作案兇器未找到，沒有直接證據(jù)能夠證明其實(shí)施了搶劫犯罪。

公安機(jī)關(guān)，經(jīng)過偵查，搜集到如下證據(jù)：

1．被告人王勝平在偵查期間多次所作與指控事實(shí)一致的供述。

2．證人張海浪的證言與指控事實(shí)相印證。

3．證人張勝林的證言證實(shí)，其曾聽王勝平說，王在濱海有搶劫殺人行為。

4．證人黃龍英等 10 人的證言、張海浪對(duì)其在現(xiàn)場(chǎng)遺留衣服、鞋子進(jìn)行辨認(rèn)的筆錄、現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄等證據(jù)證實(shí)，案發(fā)時(shí)村民追趕的小偷之一就是張海浪。結(jié)合王勝平的供述、張海浪的證言，證實(shí)在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)盜竊作案者系王、張二人。

5．被告人王勝平供述搶劫犯罪事實(shí)中的許多細(xì)節(jié)，如聽到有人喊”逮賊”后轉(zhuǎn)身刺來人一刀、被害人倒地的方位、被害人的被刺部位及刀數(shù)、作案刀具系單刃、尺把長(zhǎng)等事實(shí)、特征，都分別得到了證人證言、法醫(yī)鑒定結(jié)論、被告人王勝平、證人張海浪所畫刀具圖形等證據(jù)的證明。

6．看守所管教干部王文華、看守所醫(yī)生李道林的證言，被告人王勝平進(jìn)入濱?？h看守所時(shí)的健康檢查表證實(shí)，王勝平入所時(shí)身體狀況正常；同監(jiān)犯吳恩貴、周一青的證言證實(shí)，王勝平入所后曾告訴他們，王在盜竊過程中戳人一刀；2003年4月26日、27 日，王勝平在濱海縣看守所分別與管教干部和偵查人員的談話、審訊筆錄中，均承認(rèn)其犯有搶劫罪。

7．被告人王勝平在對(duì)其搶劫犯罪作有罪供述時(shí)涉及的作案現(xiàn)場(chǎng)的部分細(xì)節(jié)，如現(xiàn)場(chǎng)所 偷之雞擺放位置、村里有磚路和土路、逃跑至村外會(huì)合后張海浪告訴其村內(nèi)大喇叭在喊“有人偷雞，各角各落找”等，均為王勝平首先供述，后經(jīng)調(diào)查得以證實(shí)。

根據(jù)上述案例，分析該案件是否達(dá)到提起公訴的條件，并制作相關(guān)法律文書。（50分）

我認(rèn)為該案件達(dá)到提起公訴的條件。提起公訴，是人民檢察院代表國(guó)家將刑事犯罪嫌疑人提交人民法院審判，要求給予刑事處罰的刑事訴訟活動(dòng)?！缎淌略V訟法》第一百四十一條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴。上述案例中，被告人王勝平涉嫌犯強(qiáng)奸罪、盜竊罪、搶劫罪，于 2003 年3月 22 日被逮捕。江蘇省鹽城市公安機(jī)關(guān)經(jīng)依法偵查終結(jié)，認(rèn)定如下犯罪事實(shí)

我、二、起訴書指控：

1999年10月某日夜，被告人王勝平伙同張海浪（已判刑）騎摩托車到濱?？h大套鄉(xiāng)大套村欲行盜竊時(shí)，王勝平發(fā)現(xiàn)該村一果園兩間小屋內(nèi)僅睡有兩少女，即提議人室強(qiáng)奸。王、張二人遂撥開門鎖人室，以“如敢喊就把你們殺掉”相威脅，被害人因害怕而未敢反抗，王勝平在床上，張海浪在地上分別對(duì)兩女實(shí)施了奸淫。

2000年1月3日凌晨4時(shí)許，被告人王勝平伙同張海浪騎摩托車到濱?？h天場(chǎng)鄉(xiāng)陶河村五組境內(nèi)竊得被害人蔣國(guó)友、孟來梅家共50余只雞后，張海浪在偷自行車時(shí)被人追趕落塘逃跑，王勝平在大塘邊等張海浪時(shí)，用隨身攜帶刀具對(duì)追趕其的人刺戳一刀，致被害人蔣國(guó)友因胸部 外傷致失血性休克搶救無效死亡。王、張二人在村外會(huì)合時(shí)，王將以刀戳人之事告訴張海浪，并將刀上血跡洗掉。

1999年至2002年，被告人王勝平先后伙同張海浪、宋雅才等人在響水縣盜竊作案12起，竊得各類財(cái)物價(jià)值人民幣5691元。

被告人王勝平對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控其強(qiáng)奸、盜竊犯罪的事實(shí)予以供認(rèn)，其辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)的此部分指控未提出不同意見。

對(duì)于公訴機(jī)關(guān)指控被告人王勝平犯搶劫罪，王勝平辯稱，其未去過本案搶劫犯罪的現(xiàn)場(chǎng)，在偵查期間對(duì)搶劫罪作有罪供述系刑訊逼供、誘供所致。其辯護(hù)人提出，作案兇器未找到，指控王勝平犯搶劫罪的證據(jù)基本上是間接證據(jù)，沒有形成證據(jù)鎖鏈，認(rèn)定王勝平犯搶劫罪的證據(jù)不充分。

江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人王勝平違背婦女意志，以脅迫手段強(qiáng)奸婦女的行為；以非法占有為目的，秘密竊取他人數(shù)額較大財(cái)物的行為，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，分別構(gòu)成強(qiáng)奸罪、盜竊罪。對(duì)于公訴機(jī)關(guān)就被告人王勝平犯搶劫罪的指控，因未能出示證明被告人王勝平實(shí)施搶劫作案的直接證據(jù)，且被告人王勝平又矢口否認(rèn)，故認(rèn)定其犯搶劫罪并致人死亡的證據(jù)不足，對(duì)公訴機(jī)關(guān)就被告人王勝平犯搶劫罪的指控不予支持。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十六條第一款、第二百六十四條、第六十五條第一款、第五十六條第一款、第六十九條、第六十四條之規(guī)定，于2003年11月17日判決如下：

1．被告人王勝平犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利三 年；犯盜竊罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，罰金人民幣三千元。決定執(zhí)行有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利三年，罰金人民幣三千元。2．對(duì)被告人王勝平盜竊犯罪所得的贓款、贓物繼續(xù)予以追繳。

宣判后，鹽城市人民檢察院以原判未認(rèn)定被告人王勝平犯搶劫罪不當(dāng)為由，向江蘇省高級(jí)人民法院提出抗訴。江蘇省人民檢察院經(jīng)審查，決定支持抗訴。

為證明被告人王勝平犯搶劫罪，抗訴機(jī)關(guān)及支持抗訴機(jī)關(guān)列舉了以下證據(jù)和理由：

1．被告人王勝平在偵查期間多次所作與指控事實(shí)一致的供述。2．證人張海浪的證言與指控事實(shí)相印證。

3．證人張勝林的證言證實(shí)，其曾聽王勝平說，王在濱海有搶劫殺人行為。

4．證人黃龍英等10人的證言、張海浪對(duì)其在現(xiàn)場(chǎng)遺留衣服、鞋子進(jìn)行辨認(rèn)的筆錄、現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄等證據(jù)證實(shí)，案發(fā)時(shí)村民追趕的小偷之一就是張海浪。結(jié)合王勝平的供述、張海浪的證言，證實(shí)在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)盜竊作案者系王、張二人，被告人王勝平關(guān)于從未去過現(xiàn)場(chǎng)的辯解不能成立。

5．被告人王勝平供述搶劫犯罪事實(shí)中的許多細(xì)節(jié)，如聽到有人喊“逮賊”后轉(zhuǎn)身刺來人一刀、被害人倒地的方位、被害人的被刺部位及刀數(shù)、作案刀具系單刃、尺把長(zhǎng)等事實(shí)、特征，都分別得到了證人證言、法醫(yī)鑒定結(jié)論、被告人王勝平、證人張海浪所畫刀具圖形等證據(jù)的證明。6．看守所管教干部王文華、看守所醫(yī)生李道林的證言，被告人王 勝平進(jìn)入濱?？h看守所時(shí)的健康檢查表證實(shí)，王勝平人所時(shí)身體狀況正常；同監(jiān)犯吳恩貴、周一青的證言證實(shí)，王勝平人所后曾告訴他們，王在盜竊過程中戳人一刀；2003年4月26日、27日，王勝平在濱?？h看守所分別與管教干部和偵查人員的談話、審訊筆錄中，均承認(rèn)其犯有搶劫罪。王勝平以刑訊逼供為翻供理由不能成立。

7．被告人王勝平在對(duì)其搶劫犯罪作有罪供述時(shí)涉及的作案現(xiàn)場(chǎng)的部分細(xì)節(jié)，如現(xiàn)場(chǎng)所偷之雞擺放位置、村里有磚路和土路、逃跑至村外會(huì)合后張海浪告訴其村內(nèi)大喇叭在喊“有人偷雞，各角各落找”等，均為王勝平首先供述，后經(jīng)調(diào)查得以證實(shí)。王勝平以誘供為翻供理由不能成立。

江蘇省鹽城市人民檢察院抗訴書及江蘇省人民檢察院出庭履行職務(wù)代理檢察員在二審?fù)徶姓J(rèn)為，證實(shí)被告人王勝平犯搶劫罪的證據(jù)鎖鏈已經(jīng)形成，確實(shí)充分，足可認(rèn)定。被告人王勝平以偵查期間受到刑訊逼供、誘供為翻供理由不能成立。原判對(duì)被告人王勝平搶劫犯罪并致人死亡的事實(shí)未予認(rèn)定，導(dǎo)致判決結(jié)果錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

原審被告人王勝平在二審期間，對(duì)于原判認(rèn)定其犯強(qiáng)奸罪、盜竊罪的事實(shí)、定罪處刑情況未提出異議，對(duì)抗訴機(jī)關(guān)指控其構(gòu)成搶劫罪，提出了與一審相同的辯解。其二審辯護(hù)人提出：指控王勝平犯搶劫罪，除王勝平在偵查階段的供述和張海浪的證言外，沒有其他直接證據(jù)證實(shí)王勝平到過案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)并實(shí)施了搶劫殺人行為，王勝平在審查起訴階段翻供后，張海浪的證言即成為孤證；王勝平在偵查階段對(duì)搶劫罪作的有罪供述，內(nèi)容存在多處矛盾，不能排除偵查期間被刑訊逼供、誘供的可能。故指控王勝平犯搶劫罪的證據(jù)不足，不能認(rèn)定。

江蘇省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判認(rèn)定被告人王勝平強(qiáng)奸、盜竊罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪量刑正確；抗訴機(jī)關(guān)和支持抗訴機(jī)關(guān)指控被告人王勝平犯搶劫罪并致一人死亡的證據(jù)不足，不予認(rèn)定。原審被告人及其辯護(hù)人針對(duì)檢察機(jī)關(guān)抗訴意見的辯解和辯護(hù)意見成立，予以采納。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，于2004年7月9日裁定駁回抗訴，維持原判。

案件二：黃少勇虐待被監(jiān)管人案

案件事實(shí)：

公訴機(jī)關(guān)：福建省莆田市涵江區(qū)人民檢察院。

被告人：黃少勇，男，1972年9月14 日出生于莆田市涵江區(qū)，漢族，大學(xué)文化，捕前系莆田監(jiān)獄四大隊(duì)十六中隊(duì)副隊(duì)長(zhǎng)。因涉嫌犯虐待被監(jiān)管人罪于2000年 10 月 31 日被刑 6 事拘留，2000 年 11 月 14 日被執(zhí)行逮捕。

辯護(hù)人：佘云，莆田思陽律師事務(wù)所律師。

辯護(hù)人陳子定，福建方與圓律師事務(wù)所律師。

福建省莆田市涵江區(qū)人民檢察院指控被告人以下犯罪事實(shí)：

被告人黃少勇原系莆田監(jiān)獄四大隊(duì)十六中隊(duì)副隊(duì)長(zhǎng)。1999 年 12月1日晚上7 時(shí)許，莆田監(jiān)獄四大隊(duì)十六中隊(duì)犯人李增明、王寶建在三樓宿舍 307 房?jī)?nèi)因小事打架，時(shí)任該中隊(duì)副隊(duì)長(zhǎng)的被告人黃少勇及同案人林滄桑（該中隊(duì)中隊(duì)長(zhǎng)，作不起訴處理）及時(shí)趕到制止事態(tài)。隨后，被告人黃少勇持木棍毆打了犯人李增明（即被害人），致被害人李身體受傷。

1999 年 12 月下旬的一天下午，十六中隊(duì)犯人楊文春、吳明忠、傅明發(fā)（均系被害人）剛?cè)氡O(jiān)不久，因未能按時(shí)完成生產(chǎn)任務(wù)，被被告人黃少勇、同案人林滄桑叫到車間辦公室罰跪。之后同案人林滄桑持防暴棍分別抽打犯人楊文春等三人各二十多下；被告人黃少勇持電警棍對(duì)犯人楊文春等三人各電擊數(shù)下后，又用腳朝犯人楊文春胸部、背部猛踢數(shù)下。次日，犯人楊文春被打傷不能出勤，被告人黃少勇又用手銬把其銬在三樓通道處長(zhǎng)達(dá)十多小時(shí)。

2000年4月25 日下午，十六中隊(duì)犯人彭勇持剪刀與犯人胡慶元打架。這時(shí)被告人黃少勇及同案人林滄桑予以制止并把犯人彭勇（即被害人）帶到車間辦公室內(nèi)。被告人黃少勇及同案人林滄桑分別用拳頭及防暴棍朝犯人彭勇頭部、身體等處猛打，致彭輕微腦震蕩，全身多處軟組織挫傷。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人黃少勇對(duì)被監(jiān)管人實(shí)行多人多次體罰虐待，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百四十八條、第二十五條的規(guī)定，應(yīng)以虐待被監(jiān)管人罪追究刑事責(zé)任。提起公訴依法懲處。被告人黃少勇否認(rèn)起訴書指控的犯罪事實(shí)，以其沒有體罰、毆打虐待被監(jiān)管人，只是在處理犯人李增明違規(guī)打架問題時(shí)，其措施失當(dāng)，但不構(gòu)成犯罪，請(qǐng)求法院作出無罪的判決。

證據(jù)證明：

1．被害人李增明的三次陳述，證實(shí) 1999 年 12 月 1 日被害人李增明因生活小事與罪犯王寶建吵架，后中隊(duì)干部林滄桑、黃少勇來處理，黃少勇持木棍抽打被害人李增明，致被害人李身體受傷；但關(guān)于牙齒脫落這一情節(jié)三次表述不一，自相矛盾。

2．證人王寶健的證言，證實(shí) 1999 年 12 月 1 日被害人李增明因生活小事與其吵架，后中隊(duì)干部李滄桑、黃少勇來處理，黃少勇持木棍，中隊(duì)長(zhǎng)林滄桑用手對(duì)被害人李增明及本人進(jìn)行毆打，致被害人李身體受傷；但被害人李增明牙齒脫落是被誰所為不清楚。

3.被害人李增明于 2000 年 11 月 10 日拍的照片，證明口腔沒有門牙。

4．吳進(jìn)貴、方德林證言，證實(shí) 1999 年 12 月 1 日被害人李增明因生活小事與人吵架，被副隊(duì)長(zhǎng)黃少勇持木棍抽打后受傷。

5．證人李增松、李增貴（均系罪犯李增明之兄）的證言，證實(shí)在莆田監(jiān)獄探監(jiān)期間，聽其弟李增明說，被中隊(duì)干部姓黃的毆打，而且被打得很慘。

6．證人王忠郎（莆田監(jiān)獄干警）證明材料，證實(shí)罪犯李增明因違規(guī)被中隊(duì)管教黃少勇處理不服要上告，其找罪犯李了解情況，見到李犯手臂上有一兩處青黑色的被打痕跡，大隊(duì)支部十分重視，對(duì)黃干部進(jìn)行批評(píng)教育，并責(zé)令黃干部購(gòu)買一些營(yíng)養(yǎng)品看望李犯，賠禮道歉。

7．被告人黃少勇的書面檢查材料，證實(shí)被告人黃少勇在處理犯人李增明違規(guī)問題時(shí)，措施失當(dāng)，特向監(jiān)區(qū)作出檢討并保證的事實(shí)。

8．被害人楊文春陳述，證實(shí) 1999 年 12 月的一天，因其和罪犯吳明忠、傅明發(fā)剛?cè)氡O(jiān)不久，未能按時(shí)完成生產(chǎn)任務(wù)，被被告人黃少勇、同案人林滄桑叫到車間辦公室罰跪，并采用防暴棍、電警棍對(duì)其和犯人吳明忠等人進(jìn)行毆打；次日因其被打受傷嚴(yán)重不能出工，又被被告人黃少勇用手銬銬在三樓樓梯口鐵門處，從早上九時(shí)左右，一直銬到第二天凌晨三時(shí)左右，長(zhǎng)達(dá)十八個(gè)小時(shí)，也沒有吃午飯及晚飯。

9．被害人吳明忠陳述，證實(shí) 1999 年 12 月中旬的一天晚上 8 時(shí)左右，其與犯人楊文春、還有一個(gè)仙游籍的犯人（即傅明發(fā)）因在車間做工動(dòng)作慢，被中隊(duì)長(zhǎng)林滄桑叫到車間辦公室跪在地上，當(dāng)時(shí)副中隊(duì)長(zhǎng)黃少勇在場(chǎng)，林滄桑持防暴棍，黃少勇持電警棍毆打我們?nèi)?。第二天中午收工回樓層時(shí)見到楊文春被手銬銬在三樓樓梯走廊上，傍晚收工時(shí)還看到被銬在那里。

10．被害人傅明發(fā)陳述，證實(shí) 1999 年 12 月的一天，因手工工作比較慢，被中隊(duì)長(zhǎng)林滄桑叫到車間辦公室罰跪，當(dāng)時(shí)副中隊(duì)長(zhǎng)黃少勇在場(chǎng)，林滄桑持防暴棍，黃少勇持電警棍毆打我們?nèi)恕５诙焐衔缙淙聿√蹧]有出工，見到楊文春被手銬銬在樓梯口鐵門欄桿上，其害怕下午去出工，后來不知道楊文春什么時(shí)間被放下來。

11．證人林國(guó)城、方德林證言，證實(shí) 1999 年年底的一天晚上大約 11 時(shí)左右見到犯人楊文春被手銬銬在三樓樓梯走廊上，何時(shí)放掉不知道。

12.同案人林滄桑供述，證實(shí) 1999 年 12 月的一天，犯人楊文春、吳明忠、博明發(fā)因生產(chǎn)任務(wù)不能完成被其叫到二車間辦公室后，用防暴棍對(duì)他們進(jìn)行毆打。

13．證人唐立剛（在監(jiān)獄衛(wèi)生所服刑）證言，證實(shí) 2000年4月25日晚上8時(shí)左右，由監(jiān)獄禁閉室把犯人彭勇送到衛(wèi)生所就診，當(dāng)晚大約 11 時(shí)左右該病人呼吸困難，值班犯醫(yī)根據(jù)病情決定送往涵江醫(yī)院搶救。

14．證人黃一青（外科醫(yī)生）、楊淑霞（外科護(hù)士）證言及被害人彭勇的涵江醫(yī)院診斷病歷，證實(shí) 2000年4月25 日晚下半夜有接收一個(gè)叫彭勇的病人，該病人經(jīng)診斷是腦震蕩及全身多處軟組織挫傷。

15．同案人林滄桑供述，證實(shí)在處理犯人彭勇持剪刀吵架一事中，其用電警棍電擊一下犯人彭勇，當(dāng)時(shí)黃少勇也在場(chǎng)，后來彭被帶到禁閉室時(shí)出現(xiàn)口吐白沫、神志不清癥狀時(shí)，就送到涵江醫(yī)院搶救。

16.被告人黃少勇的辯護(hù)人所提供的被害人彭勇的 CT 檢查報(bào)告單復(fù)印件，證明被害人彭勇于2000年4月25日下半夜從莆田監(jiān)獄衛(wèi)生所轉(zhuǎn)人涵江醫(yī)院搶救是因?yàn)榘d癇病發(fā)作問題。

要求：根據(jù)上述材料及法庭審理情況，制作本案判決書。（50分）

二、要求

1.所有法律文書必須格式規(guī)范，內(nèi)容準(zhǔn)確； 2.請(qǐng)每位同學(xué)獨(dú)立完成，并統(tǒng)一用A4紙打印。

第二篇：刑事法律實(shí)務(wù)—庭審觀后感范文

本學(xué)期，在老師們的聯(lián)系與爭(zhēng)取下，我們有機(jī)會(huì)到泉州市豐澤區(qū)法院旁聽一起刑事案件。經(jīng)過一個(gè)多小時(shí)的庭審，坐在旁聽席上親身感受案件審理過程的我確實(shí)收獲良多。這種實(shí)踐課方式和普通的教學(xué)方式相比，更注重理論和實(shí)踐的結(jié)合，讓我們真切地了解我國(guó)法院審理案件的程序和步驟，有利于培養(yǎng)我們對(duì)案件的分析能力，增強(qiáng)解決實(shí)際問題的能力。

一、案件基本事實(shí)及法律分析

2010年8月11日，被告因販賣偽造的國(guó)際旅行健康證明、泉州市工商管理局印章、居民身份證于被公安人員當(dāng)場(chǎng)抓獲，隨后豐澤區(qū)檢察院對(duì)其提起公訴。在罪名定性上，公訴人控訴被告的行為構(gòu)成偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件、印章罪和偽造居民身份證罪，并予以數(shù)罪并罰；辯護(hù)人辯稱現(xiàn)有證據(jù)只能證明被告有買賣的事實(shí)，而不能證明其有偽造的行為，故主張定性為買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件、印章罪，只判處一罪。在量刑上，辯護(hù)人向法庭提交了被告家庭經(jīng)濟(jì)困難、父母年老患病等證明，請(qǐng)求法院從輕處罰；公訴人認(rèn)為雖然被告值得同情，但不能因此從輕刑罰?？剞q雙方就此問題進(jìn)行了較為激烈的辯論。本人認(rèn)為：

1、依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)來看，被告明知是偽造的國(guó)家機(jī)關(guān)證件、印章而購(gòu)買并出售給他人，由于被告和偽造者并不成立共犯，故不宜認(rèn)定其為偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件、印章罪。至于其是否構(gòu)成偽造居民身份證罪，同理，無法證明被告有偽造行為，并不構(gòu)成此罪名。

2、賣偽造的國(guó)家機(jī)關(guān)證件、印章的行為，應(yīng)成立買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件、印章罪，因?yàn)槠渑c買賣真實(shí)的國(guó)家機(jī)關(guān)證件、印章的行為一樣嚴(yán)重侵害了證件、印章的公共信用，故宜認(rèn)定為本罪。對(duì)于其買賣偽造的居民身份證的行為，雖然我國(guó)刑法沒有買賣居民身份證罪這一罪名，但這并不代表其行為不構(gòu)成犯罪。在買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件、印章罪中，“證件”，是指有權(quán)制作的國(guó)家機(jī)關(guān)頒布的，用以證實(shí)身份、權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者其他事項(xiàng)的憑證，而居民身份證正是這種證件，故被告成立買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪。

3、應(yīng)認(rèn)為被告成立買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公證件、印章罪，因?yàn)榇俗锸沁x擇罪名，實(shí)施了一個(gè)或數(shù)個(gè)行為定一罪。

4、鑒于被告罪犯情節(jié)輕微，認(rèn)罪態(tài)度良好，無犯罪前科，再加上父母需要其贍養(yǎng)，法院應(yīng)酌情予以從輕或減輕處罰。

二、庭審程序之思考

庭審的程序：首先，審判長(zhǎng)詢問被告人的基本情況，告知其有申請(qǐng)回避權(quán)、辯護(hù)權(quán)、最后陳述權(quán)等權(quán)利和如實(shí)陳述事實(shí)，遵守法庭紀(jì)律等義務(wù)。其次，進(jìn)入法庭調(diào)查階段，公訴人宣讀起訴書，詢問被告人是否認(rèn)可。公訴人、辯護(hù)人、法官依次向被告人發(fā)問，對(duì)起訴書的內(nèi)容逐項(xiàng)核實(shí)。再次，由公訴人出示證據(jù)，包括公安機(jī)關(guān)的抓獲經(jīng)過，證人證言，由被告人及律師逐一確認(rèn)。被告人及律師出示證據(jù)，然后由公訴人確認(rèn)證據(jù)。法庭辯論階段，公訴人發(fā)表公訴意見，指出犯罪事實(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事處罰，說明被告人主客觀都有犯罪事實(shí)，構(gòu)成犯罪要件，罪名成立。被告人及律師發(fā)表辯論意見，開脫罪責(zé)，力爭(zhēng)無罪或降低懲罰。最后，由被告人做最后的陳述，審判長(zhǎng)宣布休庭，擇日宣判審判結(jié)果。

以上程序雖然沒有不合法之處，但仍有些不完善。一是被告人地位問題。整個(gè)審判過程中，審判長(zhǎng)、陪審員、公訴人、辯護(hù)人都是坐著的，唯有被告人是站著的．這種不平等已經(jīng)在形式上向人們宣告了被告人的地位低其他人一等，就應(yīng)該站著接受審判。這種基本的形式平等都做不到，那就更談不上實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性的平等了。二是證人不出庭。這在法律理論上說意料之外的事情，但在司法實(shí)踐中卻是情理之中的。雖然這樣做保護(hù)了證人及其家人生命、財(cái)產(chǎn)的安全，但對(duì)法官了解案件真實(shí)情況產(chǎn)生極大的局限作用。三是擇日宣判問題。擇日宣判雖然便于法官深思熟慮、對(duì)案件進(jìn)行透徹的分析，但是對(duì)一些犯罪事實(shí)清楚、情節(jié)簡(jiǎn)單的案件來說，采取這種宣判方式弊大于利，增加了訴訟成本，降低了訴訟效率，稀釋了庭審的普法教育、宣傳作用。甚至，擇日宣判會(huì)使法官在其間受到輿論壓力或其他因素的干擾，不利于審判的獨(dú)立進(jìn)行。

三、對(duì)自身的反省

這次庭審除了帶給我法律及具體制度上理性的思考之外，另一方面也通過親身觀看法官審案，看到了一名法官應(yīng)具備的素質(zhì)及自己在諸多方面的欠缺。首先，作為一名合格的法官要具備很強(qiáng)的控制法庭審理節(jié)奏的能力。法官作為法庭上的主持者，需要將整個(gè)庭審的速度控制在一定范圍內(nèi)。要將有限的法庭審理時(shí)間合理的分配到庭審的各個(gè)階段，根據(jù)案情事實(shí)的復(fù)雜程度，案件爭(zhēng)議點(diǎn)的多少及解決的難易程度，將時(shí)間分配到法庭調(diào)查和法庭辯論階段。其次，作為一名法官在整個(gè)庭審中要保證自己的頭腦一直處于集中且清晰的狀態(tài)。因?yàn)橹挥羞@樣才會(huì)在庭審之初找到案件的各種爭(zhēng)點(diǎn)，并通過庭審的進(jìn)行不斷縮小爭(zhēng)點(diǎn)的范圍已使法庭審理集中在對(duì)案件處理起決定性作用的問題上。在一個(gè)多小時(shí)的庭審中，開始注意力比較集中，但隨著時(shí)間一分一秒地過去，注意力會(huì)慢慢的松懈下來。我開始意識(shí)到自己在這方面的欠缺，這其實(shí)與平時(shí)課堂上注意力的松懈有關(guān)。在自己累時(shí)，很容易就懈怠自己，雖然在學(xué)校這不會(huì)造成太大的后果，但一旦這種狀態(tài)形成了一種習(xí)慣或者一種做事的態(tài)度，那就不再是小事了。所以，在以后的學(xué)習(xí)過程中一定要約束自己，在課程還沒有結(jié)束時(shí)，無論自己有多累，都要要求自己堅(jiān)持下去，要注重在點(diǎn)滴小事上培養(yǎng)自己辦事嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)真的態(tài)度，訓(xùn)練自己的長(zhǎng)時(shí)間高度集中注意力的能力。

第三篇：法律作業(yè)

香港導(dǎo)游“阿珍”辱罵游客案

案例：2010年1月，安徽省宣城市某電器公司開展有獎(jiǎng)促銷活動(dòng)，獲獎(jiǎng)?lì)櫩涂色@得港澳雙臥六日游大獎(jiǎng)。該電器公司委托沒有出境旅游經(jīng)營(yíng)權(quán)的A旅行社承辦此項(xiàng)旅游活動(dòng)，A旅行社與沒有出境游資質(zhì)的宣城市B旅行社合作，其后B旅行社又沒有經(jīng)過有關(guān)出境游委托招徠游客的規(guī)定與深圳市C旅行社簽訂了赴港澳游的委托協(xié)議，推出零團(tuán)費(fèi)旅游項(xiàng)目。參加港澳雙臥六日游的游客與B旅行社簽訂了出境旅游合同。2010年3月24日，51人的港澳旅游團(tuán)從安徽出發(fā)，香港接待社為D旅行社。該團(tuán)在港旅游期間，D旅行社所派導(dǎo)游李巧珍多次脅迫游客購(gòu)物，并對(duì)游客進(jìn)行人身侮辱。該團(tuán)游客將導(dǎo)游李巧珍在旅游大巴上謾罵游客的言行暗錄下來，回內(nèi)地后將錄像傳至互聯(lián)網(wǎng)上，引起社會(huì)廣泛關(guān)注。網(wǎng)友戲稱導(dǎo)游為“惡女阿珍”。

案例分析：首先，A旅行社和B旅行社均無出境游業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)，其行為違反了《旅行社條例》第四十六條第一項(xiàng)規(guī)定，即未取得相應(yīng)的旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可經(jīng)營(yíng)出境旅游業(yè)務(wù)。B旅行社與C旅行社之間的委托行為不符合有關(guān)出境游委托招徠游客的規(guī)定。根據(jù)規(guī)定對(duì)A旅行社處以責(zé)令改正，并應(yīng)對(duì)違法所得該處以相應(yīng)的罰款。經(jīng)調(diào)查 C旅行社是有零負(fù)團(tuán)費(fèi)、低于成本經(jīng)營(yíng)等違法違規(guī)行為。新《旅游法》第三十五條 旅行社不得以不合理的低價(jià)組織旅游活動(dòng),誘騙旅游者,并通過安排購(gòu)物或者另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目獲取回扣等不正當(dāng)利益。旅行社組織、接待旅游者,不得指定具體購(gòu)物場(chǎng)所,不得安排另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目。并且以該旅行社將旅行社業(yè)務(wù)委托給不具有相應(yīng)資質(zhì)的B旅行社，違反了《旅行社條例》第五十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，旅行社如果有將旅游業(yè)務(wù)委托給不具有相應(yīng)資格的旅行社情形的，由旅游行政管理部門責(zé)令改正，處2萬元以上10萬元以下罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令整頓1個(gè)月至3個(gè)月。導(dǎo)游李巧珍違反了《導(dǎo)游作業(yè)守則》的相關(guān)規(guī)定，嚴(yán)重?fù)p害了香港旅游業(yè)的形象和聲譽(yù)，施以暫停導(dǎo)游證6個(gè)月的處罰，其后如果再次違反有關(guān)規(guī)例，將永久吊銷導(dǎo)游證。

本案是由不具備相應(yīng)業(yè)務(wù)資質(zhì)的旅行社違規(guī)經(jīng)營(yíng)出境旅游業(yè)務(wù)引起的。由于一開始就存在違規(guī)，在業(yè)務(wù)執(zhí)行中出現(xiàn)一連串的違規(guī)行為已是必然。A、B旅行社均不具備經(jīng)營(yíng)出境旅游業(yè)務(wù)的資格，雖然B旅行社稱自己受到具備資質(zhì)的C旅行社委托，但是《旅行社條例》第五十五條第四款明確規(guī)定，旅行社不得將“旅游業(yè)務(wù)委托給不具有相應(yīng)資質(zhì)的旅行社”，由于B旅行社沒有出境旅游經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，所以它既不能以自己的名義，也不能以委托人的名義從事出境旅游業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)。因此在本案中涉及的三個(gè)旅行社的行為，均違反了《旅行社條例》第五十五條的相關(guān)規(guī)定，因而受到不同程度的處罰，符合法規(guī)規(guī)定。新旅游法《旅游法》第三十二條,旅行社為招徠、組織旅游者發(fā)布信息,必須真實(shí)、準(zhǔn)確,不得進(jìn)行虛假宣傳,誤導(dǎo)旅游者。第三十四條 旅行社組織旅游活動(dòng)應(yīng)當(dāng)向合格的供應(yīng)商訂購(gòu)產(chǎn)品和服務(wù)。第三十五條 旅行社不得以不合理的低價(jià)組織旅游活動(dòng),誘騙旅游者,并通過安排購(gòu)物或者另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目獲取回扣等不正當(dāng)利益。旅行社組織、接待旅游者,不得指定具體購(gòu)物場(chǎng)所,不得安排另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目。但是,經(jīng)雙方協(xié)商一致或者旅游者要求,且不影響其他旅游者行程安排的除外。違法者咎由自取，受到嚴(yán)厲的處罰，這反映了旅游行業(yè)管理部門提高服務(wù)質(zhì)量，整頓市場(chǎng)秩序，重拳打擊違法違規(guī)者的決心。根據(jù)《旅游法》的規(guī)定，導(dǎo)游和領(lǐng)隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行旅游行程安排,不得擅自變更旅游行程或者中止服務(wù)活動(dòng),不得向旅游者索取小費(fèi),不得誘導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫旅游者購(gòu)物或者參加另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目。阿珍辱罵游客的行為有悖與導(dǎo)游應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。香港旅游業(yè)議會(huì)公布的《導(dǎo)游作業(yè)守則》明確規(guī)定，導(dǎo)游不得以任何形式強(qiáng)迫或者誤導(dǎo)旅客購(gòu)物，或企圖強(qiáng)迫或誤導(dǎo)旅客購(gòu)物。導(dǎo)游只可安排旅客前往所屬旅行社指定的登記店鋪購(gòu)物。導(dǎo)游必須讓旅客自由出入登記店鋪，不得強(qiáng)留旅客于店內(nèi)。鑒于李巧珍的行為造成了惡劣影響，香港旅游業(yè)議會(huì)對(duì)她及指派她的旅行社進(jìn)行了相應(yīng)的處罰，體現(xiàn)了香港旅游市場(chǎng)管理者規(guī)管市場(chǎng)的力度，順應(yīng)了民心，從一定程度上挽回了此事件對(duì)香港旅游業(yè)聲譽(yù)的影響。

心得體會(huì)：2013年的新《旅游法》對(duì)購(gòu)物店、自費(fèi)、零負(fù)地接的控制，將把旅行社推向明明白白經(jīng)營(yíng)。以往旅行社的收入來源完全是用一種賭徒式的心理在操作。接下來的游客遠(yuǎn)低成本，屬于虧損的接待，之后靠購(gòu)物、自費(fèi)來完成盈利，是賺是賠全靠游客、導(dǎo)游，聽天由命。如今《旅游法》將旅行社這種經(jīng)營(yíng)模式給遏制，那么旅行社從業(yè)只能是在報(bào)價(jià)中掙取應(yīng)收的利潤(rùn)，從而避免了旅行社靠購(gòu)物店、自費(fèi)所產(chǎn)生的盈利模式。這對(duì)旅行社長(zhǎng)期的經(jīng)營(yíng)穩(wěn)定來說是得到很大的保障。

本案是由不具備相應(yīng)業(yè)務(wù)資質(zhì)的旅行社違規(guī)經(jīng)營(yíng)出境旅游業(yè)務(wù)引起的。由于一開始就存在違規(guī)，在業(yè)務(wù)執(zhí)行中出現(xiàn)一連串的違規(guī)行為已是必然。而在旅游行業(yè)中，有一個(gè)重要的因素是導(dǎo)游。導(dǎo)游作為一個(gè)服務(wù)性的行業(yè)，在中國(guó)，很大一部分導(dǎo)游任然停留在初級(jí)階段。原因是中級(jí)乃至高級(jí)并不會(huì)對(duì)薪酬和福利有太大的影響。從根本上說，導(dǎo)游的晉級(jí)和我國(guó)職稱制度已完全脫鉤，也就是說，在我國(guó)職稱制度里面，根本沒有導(dǎo)游員這樣一個(gè)序列。這種脫離極大地影響了導(dǎo)游員的積極性和上進(jìn)心。從更深的層面上說，這種脫鉤很大程度上影響了我國(guó)導(dǎo)游人員的素質(zhì)的提高。香港導(dǎo)游阿珍辱罵游客，引起了很大社會(huì)關(guān)注和反響，造成了極壞的影響。這個(gè)現(xiàn)象與我國(guó)高速發(fā)展的旅游業(yè)不能形成對(duì)應(yīng)的關(guān)系。在我國(guó)旅游業(yè)發(fā)展的同時(shí)，在旅游中發(fā)揮極大作用的導(dǎo)游員素質(zhì)也應(yīng)得到相應(yīng)的發(fā)展，才能夠符合當(dāng)今旅游業(yè)的人員要求。新《旅游法》中應(yīng)該對(duì)導(dǎo)游的職稱問題進(jìn)行一定的規(guī)范，使之能與我國(guó)的職稱制度掛鉤，并使得導(dǎo)游員能夠得到相應(yīng)的發(fā)展。

第四篇：法律作業(yè)

淺談A公司潛在法律風(fēng)險(xiǎn)

一、A公司簡(jiǎn)介

A公司屬于IT行業(yè)，成立已有十余年。經(jīng)過多年的發(fā)展，A公司建立了較為健全的內(nèi)部管理體制如ISO 9001:2000質(zhì)量管理體系，ISO 14001:2004環(huán)境管理體系；并且得到主管行業(yè)的認(rèn)可，獲得了包括市工商局、保密局、公安技防管理部門和信息產(chǎn)業(yè)部等多個(gè)政府部門的資質(zhì)認(rèn)證。在市場(chǎng)上先后獲得了多個(gè)大型系統(tǒng)集成項(xiàng)目，在電子政務(wù)、高校數(shù)字校園應(yīng)用系統(tǒng)、電子商務(wù)、信息門戶、數(shù)據(jù)挖掘、信息安全管理系統(tǒng)、知識(shí)管理、數(shù)據(jù)交換等領(lǐng)域，公司都有創(chuàng)新性的技術(shù)和產(chǎn)品，并且與HP、IBM、Microsoft、華為、方正等著名IT廠商的高級(jí)別合作伙伴。公司在2010年時(shí)擁有擁有員工180多人，技術(shù)人員比例和本科以上學(xué)歷員工的比例較高，達(dá)70%。

2010年后A公司以資本運(yùn)作和資產(chǎn)重組的形式，整合業(yè)內(nèi)數(shù)家公司的業(yè)務(wù)與團(tuán)隊(duì)，并將公司經(jīng)營(yíng)總部從廣州遷移至北京，在廣州、北京、杭州、南京、成都等地設(shè)有分公司，員工數(shù)增至1000余人，從一家區(qū)域性企業(yè)擴(kuò)展為全國(guó)性的信息技術(shù)與服務(wù)提供商。A公司重組時(shí)本人已經(jīng)離開該公司，所以本文主要就A公司重組前所存在的一些法律問題進(jìn)行探討和分析。

二、可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)及分析問題

一、資質(zhì)申請(qǐng)過程中提供虛假信息

1.1.問題描述

行業(yè)準(zhǔn)入門檻日益提高，在承接各項(xiàng)系統(tǒng)集成項(xiàng)目，要求企業(yè)具有特定的資質(zhì)，特別是參與一些政府采購(gòu)的招投標(biāo)項(xiàng)目中，經(jīng)常首先要求企業(yè)有各項(xiàng)行業(yè)資質(zhì)，如“信息系統(tǒng)集成資質(zhì)”，項(xiàng)目組成員的“項(xiàng)目經(jīng)理”“高級(jí)項(xiàng)目經(jīng)理”資質(zhì)等成為了硬性條件；并且隨著已經(jīng)漸成規(guī)模的信息系統(tǒng)集成企業(yè)不斷壯大、群體不斷增加，以及我國(guó)企業(yè)信息化建設(shè)的深入而引發(fā)的新要求，信息產(chǎn)業(yè)部及相關(guān)資質(zhì)的認(rèn)定部門不斷提高各項(xiàng)資質(zhì)認(rèn)證的要求。以系統(tǒng)集成資質(zhì)為例，最新一、二級(jí)集成資質(zhì)的條件大大提高了，要求超過200萬元的系統(tǒng)集成項(xiàng)目總值3億元以上；近三年內(nèi)完成的超過200萬元系統(tǒng)集成項(xiàng)目中軟件費(fèi)用(含系統(tǒng)設(shè)計(jì)、軟件開發(fā)、系統(tǒng)集成和技術(shù)服務(wù)費(fèi)用，但不含外購(gòu)或委托他人開發(fā)的軟件費(fèi)用、建筑工程費(fèi)用等)應(yīng)占工程總值30%以上(至少不低于9000萬元)，或自主開發(fā)的軟件費(fèi)用不低于5000萬元;；從事軟件開發(fā)與系統(tǒng)集成相關(guān)工作的人員不少于150人，且其中大學(xué)本科以上學(xué)歷人員所占比例不低于80%。但是事實(shí)上A公司很多條件都沒有能夠滿足，因此在資質(zhì)的認(rèn)證申請(qǐng)過程中，會(huì)在完成的項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)，技術(shù)人員的比例等數(shù)據(jù)上進(jìn)行必要的“加工”。

1.2.問題分析

對(duì)于資質(zhì)認(rèn)證過程中提供虛假信息，工業(yè)和信息化部 出臺(tái)了《對(duì)在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)集成資質(zhì)和信息系統(tǒng)工程監(jiān)理資質(zhì)申報(bào)中弄虛作假行為的處理辦法（試行）》，其中明確提出了對(duì)于在資質(zhì)認(rèn)證、評(píng)審、換證中弄虛作假的單位，不批準(zhǔn)其申報(bào)的資質(zhì)，并視情節(jié)輕重，給

予一至兩年內(nèi)暫不受理其資質(zhì)申請(qǐng)的處罰。對(duì)于弄虛作假已騙取資質(zhì)證書的單位，給予撤銷證書的處罰，并視情節(jié)輕重，給予一至兩年內(nèi)暫不受理其資質(zhì)重新申請(qǐng)的處罰。但是沒有指明所在企業(yè)的責(zé)任人需要承擔(dān)的行政處罰。

一旦被核實(shí)確定企業(yè)在資質(zhì)申請(qǐng)過程中存在弄虛作假，停止資質(zhì)的申報(bào)申請(qǐng)，對(duì)企業(yè)造成的影響是非常嚴(yán)重的，意味著企業(yè)將失去絕大多數(shù)項(xiàng)目的投標(biāo)權(quán)，直接影響企業(yè)的發(fā)展甚至是生存。但是不弄虛作假申請(qǐng)資質(zhì)，企業(yè)同樣沒有資格承接大部分的項(xiàng)目特別是一些大型項(xiàng)目。而企業(yè)失去承接項(xiàng)目的資格等于是人失去了勞動(dòng)的能力，要達(dá)到資質(zhì)要求的高門檻，項(xiàng)目總額，技術(shù)人員比例等等硬性規(guī)定更是無從談起。所以企業(yè)其實(shí)面臨的是一個(gè)兩難的選擇，為了生存和發(fā)展，A企業(yè)不得不用各種手段瞞天過海取得資質(zhì)認(rèn)證。問題

二、外包項(xiàng)目的合同過于簡(jiǎn)單

2.1.問題描述

A公司承擔(dān)的一些項(xiàng)目會(huì)附帶有一些簡(jiǎn)單的建筑施工部分，由于A公司沒有自己的建筑施工隊(duì)伍和相應(yīng)的專業(yè)人員，因此通常此項(xiàng)內(nèi)容外包給第三方。A公司的內(nèi)部管理制度中僅僅要求與供貨商簽訂供貨合同，與客戶簽訂服務(wù)合同等需要由公司內(nèi)部的相關(guān)部門負(fù)責(zé)人進(jìn)行評(píng)審，但由于第三方的施工隊(duì)是與A公司長(zhǎng)期合作，且施工隊(duì)負(fù)責(zé)人與A公司的董事長(zhǎng)私人關(guān)系密切，所以一直以來沒有簽訂正式的外包合同，更沒有什么嚴(yán)格的合同評(píng)審。而是簡(jiǎn)單的以協(xié)議形式明確施工內(nèi)容、截止日期、付款方式內(nèi)容。對(duì)于違約責(zé)任，施工質(zhì)量要求沒有提及。而A公司對(duì)于施工人員資質(zhì)、施工過程是否符合國(guó)家相關(guān)法律法規(guī)要求等等都沒有相應(yīng)的監(jiān)管監(jiān)控。

2.2.問題分析

對(duì)這部分合同管理的忽視，其實(shí)給A公司埋下很大的隱患。在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中明確指出：

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

“因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。3 問題

三、公司人事方面存在的問題

3.1.問題描述

A公司在人事管理上也存在著很多公司普遍存在的問題，如員工為項(xiàng)目按期完成經(jīng)常需要加班，并且沒有按照國(guó)家《勞動(dòng)法》規(guī)定給予加班費(fèi)或者調(diào)休；員工的勞動(dòng)保險(xiǎn)通常根據(jù)國(guó)家規(guī)定的最低繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)繳費(fèi)而不是按照員工的實(shí)際薪酬水平繳納；有部分女性員工在懷孕后被A公司以各種方式協(xié)商后辭退；公司任用“關(guān)系戶”且不簽訂勞動(dòng)合同等。

3.2.問題分析

國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院相關(guān)部門及地方權(quán)力或執(zhí)行機(jī)關(guān)制定的大量的行政法規(guī)及部門規(guī)章。從招聘開始，面試、錄用、培訓(xùn)、簽訂勞動(dòng)合同、員工的待遇問題直至員工離職的各個(gè)環(huán)節(jié)，都受到不同效力層次或不同區(qū)域范圍的勞動(dòng)法律法規(guī)的約束，企業(yè)的任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動(dòng)糾紛，都有可能給企業(yè)造成不良影響。隨著法律對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)逐漸加強(qiáng)，勞工問題可能在5～10年內(nèi)成為熱點(diǎn)問題。而員工的維權(quán)意識(shí)逐漸增強(qiáng)，當(dāng)員工意

識(shí)到自己的權(quán)益受到侵害時(shí)將越來越懂得如何用法律的武器來維護(hù)自己的權(quán)益，從而使企業(yè)陷入不斷的糾紛。

四、解決方案企業(yè)“原罪”

在民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，或多或少地存在著一些這樣或那樣的違法問題。河北省政法委就曾經(jīng)出臺(tái)了一個(gè)《關(guān)于政法機(jī)關(guān)為完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制創(chuàng)造良好環(huán)境的決定》其中第7條規(guī)定：“對(duì)民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者創(chuàng)業(yè)初期的犯罪行為，已超過追訴時(shí)效的，不得啟動(dòng)刑事追訴程序；在追訴期內(nèi)的，要綜合考慮犯罪性質(zhì)、情節(jié)、后果、悔罪表現(xiàn)和所在企業(yè)在當(dāng)前的經(jīng)營(yíng)狀況及發(fā)展趨勢(shì)，依法減輕、免除處罰或判處緩刑?！泵駹I(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者在創(chuàng)業(yè)初期的犯罪行為，超過追訴時(shí)效的，如果司法機(jī)關(guān)不啟動(dòng)刑事追訴程序；在追訴期內(nèi)的，又可依法減輕、免除處罰或判處緩刑，這意味著政府不再追究民企“原罪”。而且隨著法律制度的不斷完備，現(xiàn)今的法制體系和政策環(huán)境，大大縮小了民營(yíng)企業(yè)家的操作空間；違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，終會(huì)受到法律的懲罰，所以A公司最佳的做法是轉(zhuǎn)變思維模式，遵守法律的規(guī)定，規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，使民營(yíng)企業(yè)走上健康發(fā)展的道路。對(duì)于曾經(jīng)利用手段獲得各項(xiàng)資質(zhì)在企業(yè)發(fā)展壯大的過程中盡量使企業(yè)能真正符合資質(zhì)的要求，而不是抱著僥幸心理一次又一次的利用作假的手段通過年檢。法律風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管制度體系的構(gòu)建

A公司的不斷擴(kuò)大，所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)也日益增加，隨著公司在行業(yè)中的名聲和影響力的提高，一旦公司涉入法律糾紛給公司帶來的危害也越來越大。因此A公司最佳的解決措施是首先提高企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理人員的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，把防范法律風(fēng)險(xiǎn)貫徹到企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理全過程中。認(rèn)真學(xué)習(xí)與企業(yè)有關(guān)的法律制度公司的各級(jí)各部門的領(lǐng)導(dǎo)都直接參與到風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管；其次建立法律風(fēng)險(xiǎn)防范的專門機(jī)構(gòu)和隊(duì)伍，設(shè)立專門的法務(wù)部門，聘請(qǐng)專業(yè)法律人才或機(jī)構(gòu)擔(dān)任法律顧問，為公司進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，將可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)扼殺于萌芽，避免給公司帶來更大的損失。并且在相應(yīng)機(jī)構(gòu)的專業(yè)指導(dǎo)下建立法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系，結(jié)合公司的具體情況及自身環(huán)境，確保制度的可操作性。，公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系應(yīng)當(dāng)與公司自身的管理體系相融合，并且滲透于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理的每一環(huán)節(jié)，成為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理的一個(gè)組成部分。最好，構(gòu)建法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估預(yù)警機(jī)制。定期對(duì)可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行調(diào)查，并分類整理、歸納，聘請(qǐng)專業(yè)法律人才進(jìn)行集中評(píng)估，出臺(tái)針對(duì)性措施，做到有的放矢。建立法律爭(zhēng)議管理流程，提高反應(yīng)效率，最大限度地降低各種類型法律爭(zhēng)議對(duì)企業(yè)的負(fù)面影響。

第五篇：公司并購(gòu)法律實(shí)務(wù)

公司并購(gòu)法律實(shí)務(wù)

時(shí)下 ,資本運(yùn)營(yíng)、資產(chǎn)重組成為新的熱點(diǎn) ,兼并、收購(gòu)、合并、并購(gòu)成為律師業(yè)務(wù)的一個(gè)重要板塊。對(duì)中國(guó)律師而言，更多的是要理解什么是并購(gòu)，知道并購(gòu)業(yè)務(wù)在哪里以及如何找到并購(gòu)業(yè)務(wù)。對(duì)企業(yè)來講，就要了解并購(gòu)的實(shí)質(zhì)是什么、為什么要并購(gòu)。今天小編帶大家走進(jìn)公司并購(gòu)法律實(shí)務(wù)。

重大資產(chǎn)重組有關(guān)問題很有講頭，由于公司有結(jié)構(gòu)，有架構(gòu)，有資產(chǎn)，相當(dāng)于一個(gè)小社會(huì)。一次重組中包括六大重組，即資產(chǎn)重組、債務(wù)重組、業(yè)務(wù)重組、財(cái)務(wù)重組、機(jī)構(gòu)重組以及人員重組。所以并購(gòu)是多重法律的綜合運(yùn)用。幾乎民商領(lǐng)域所涉及的法律，從事并購(gòu)業(yè)務(wù)的律師都得非常熟悉，而且還可以進(jìn)行交叉運(yùn)用。

并購(gòu)的實(shí)質(zhì)是在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)中企業(yè)資源配置的最有效手段，是價(jià)值鏈的對(duì)接。并購(gòu)在法律上是股權(quán)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的一種方式。并購(gòu)有資產(chǎn)并購(gòu)、股權(quán)并購(gòu)兩大類，從并購(gòu)形式上，可以分成善意并購(gòu)和惡意并購(gòu)，橫向并購(gòu)和縱向并購(gòu)，還有混合并購(gòu)。

我一開始是當(dāng)訴訟律師。能打好官司，能做好一個(gè)訴訟律師，就能做好一個(gè)并購(gòu)律師。因?yàn)樵V訟是產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議發(fā)展到極致，雙方無法協(xié)商解決的時(shí)候到法庭解決，是律師智慧和能力的綜合體現(xiàn)。

訴訟最核心的東西就是合同。在并購(gòu)過程中，風(fēng)險(xiǎn)防范和控制最終是體現(xiàn)在合同上。在起草并購(gòu)合同每一個(gè)條款的時(shí)候，都要想一想這一條在法庭上的結(jié)果。

一個(gè)資深的并購(gòu)律師在合同的設(shè)計(jì)過程中，就已經(jīng)考慮到未來當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議，它是一種什么樣的法律結(jié)果。能做出這種力透紙背的合同的律師才是高手。

律師從事并購(gòu)業(yè)務(wù)，首先把有關(guān)并購(gòu)的法律，如公司法、合同法，以及各種商務(wù)經(jīng)營(yíng)的知識(shí)吃透。其次，作為一個(gè)好的并購(gòu)律師，僅僅懂法律是不夠的，還要懂財(cái)務(wù)，最起碼對(duì)資產(chǎn)負(fù)債表很熟悉。再次還要懂經(jīng)營(yíng)，能看出企業(yè)的癥結(jié)在哪里。最后，對(duì)經(jīng)濟(jì)的走勢(shì)和大局得有所了解。

從并購(gòu)業(yè)務(wù)來講主要就是三個(gè)方面:

第一，盡職調(diào)查，包括目標(biāo)公司的結(jié)構(gòu)調(diào)查、主要合同的盡調(diào)、行政許可的盡調(diào)、債務(wù)盡調(diào)、資產(chǎn)盡調(diào)、勞動(dòng)關(guān)系盡調(diào)、環(huán)保盡調(diào)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)盡調(diào)、相關(guān)訴訟盡調(diào)等，這是律師的基本功。

盡調(diào)的責(zé)任很大，北京一個(gè)律師事務(wù)所就因?yàn)楸M調(diào)出了問題解散了。盡調(diào)是非常重要的，一定要非常認(rèn)真，親自到位，親眼看見。盡調(diào)怎么做、做到什么程度，做到?jīng)]有紕漏，是需要一點(diǎn)功夫的。北京幾大律師事務(wù)所做盡調(diào)基本都有完整的流程，會(huì)細(xì)分到做知識(shí)產(chǎn)權(quán)盡調(diào)的就做知識(shí)產(chǎn)權(quán)，做勞動(dòng)關(guān)系盡調(diào)的就做勞動(dòng)關(guān)系。大的企業(yè)收購(gòu)非常復(fù)雜，盡調(diào)是很費(fèi)功夫的事情。

第二，交易合同，主要是交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)和合同的起草。上市公司，特別是跨國(guó)的并購(gòu)，要進(jìn)行交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，有時(shí)候要通過兩層架構(gòu)、三層架構(gòu)、多層架構(gòu)才可以完成利益組合。

一份好的交易合同可以控制交易的風(fēng)險(xiǎn)。誰先付錢、付錢以后交割多少，是很復(fù)雜的事情。

交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)是比較費(fèi)功夫的事?，F(xiàn)在外國(guó)企業(yè)特別是外國(guó)PE基金來并購(gòu)中國(guó)的一些公司，去香港、紐約或者是倫敦上市，就更復(fù)雜了。涉及原來的股東利益怎么到境外，境外的資金怎么進(jìn)來，進(jìn)來以后怎么實(shí)現(xiàn)新的利益組合，怎么體現(xiàn)到上市公司的股權(quán)上，等等。

做交易的時(shí)候還要防范在整個(gè)合同執(zhí)行過程中對(duì)方違約。怎么控制對(duì)方的違約。如果是跨國(guó)并購(gòu)一個(gè)律師是做不完的，需要幾個(gè)律師包括境外的律師，共同研究交易架構(gòu)的設(shè)計(jì)。

第三，交割。并購(gòu)?fù)欠謳状巍⒎謳啄旮跺X，有的還要通過一些擔(dān)保防范交易中出現(xiàn)的漏洞。國(guó)外越來越多的交割是在律師事務(wù)所進(jìn)行。交割這部分也可以收費(fèi)，叫執(zhí)行見證，就是合同執(zhí)行的見證服務(wù)。

一個(gè)專業(yè)律師在并購(gòu)業(yè)務(wù)中應(yīng)該大有作為。并購(gòu)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)資源配置最有效的手段，只要有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就會(huì)有并購(gòu)；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，并購(gòu)就會(huì)越來越多。十二五規(guī)劃提出中國(guó)企業(yè)要走出去。產(chǎn)業(yè)面臨大轉(zhuǎn)型，要由過去的投資和出口拉動(dòng)變?yōu)橛上M(fèi)拉動(dòng)涉及非常大量的投資和資源重組。要實(shí)現(xiàn)這種重組，就要有并購(gòu)。

作為一個(gè)中國(guó)律師，未來在這一領(lǐng)域應(yīng)該有非常好的發(fā)展空間。并購(gòu)是律師職業(yè)規(guī)劃中不得不考慮的方向，因?yàn)椴①?gòu)會(huì)變得越來越多。

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問：要做好并購(gòu)律師要看哪些書籍？

答：并購(gòu)的書我認(rèn)為你就買兩本，一本是中國(guó)的，一本是外國(guó)的。中國(guó)那些并購(gòu)的書，看十本大概目錄都差不多，找一本比較全面的看一遍。再看一本外國(guó)人寫的并購(gòu)，兩種思維方式基本就都了解了。

問：并購(gòu)中監(jiān)管賬戶如何管理和防范風(fēng)險(xiǎn)？

答：首先，要向銀行和稅務(wù)說明，這是監(jiān)管賬戶，是不開票的；其次，和基本賬戶一定要分開的。如果客戶要求跟銀行簽監(jiān)管協(xié)議，要先跟銀行溝通好。一般交到律所就由律所監(jiān)管了，根據(jù)客戶的協(xié)議，滿足條件就付款，就是根據(jù)客戶的合同做出決定。

其中，主要的風(fēng)險(xiǎn)在于合同寫得是否完整。合同雙方約定給付的條件、時(shí)間、金額，律師是不能夠承擔(dān)這個(gè)責(zé)任的。最好的辦法是說我按指令付款，見指令付款。

問：非常想聽您說一說怎么找并購(gòu)以及熱點(diǎn)領(lǐng)域在哪里。

答：實(shí)際上你現(xiàn)在身邊每一個(gè)客戶，都可能是你的并購(gòu)客戶。任何一個(gè)企業(yè)要想快速發(fā)展，就有并購(gòu)需求。中國(guó)現(xiàn)在發(fā)動(dòng)機(jī)技術(shù)落后，如果見了發(fā)動(dòng)機(jī)生產(chǎn)企業(yè)的，說我有一款全世界最新的發(fā)動(dòng)機(jī)，他肯定會(huì)馬上說在哪里。我就會(huì)說你用我給你當(dāng)法律顧問嗎？所以，了解企業(yè)的需求，從需求入手，就會(huì)發(fā)現(xiàn)并購(gòu)的可能性。還有一些企業(yè)發(fā)展強(qiáng)大了，就要整合它的同行或者上下游。當(dāng)企業(yè)越做越大的時(shí)候，就會(huì)有融資的需求，把一份股權(quán)賣給別人。企業(yè)發(fā)展不行了，到了破產(chǎn)的邊緣，就會(huì)被并購(gòu)。所以，一個(gè)企業(yè)從出生到死亡都有可能產(chǎn)生并購(gòu)業(yè)務(wù)，任何一個(gè)現(xiàn)在身邊的客戶都有可能是并購(gòu)的客戶。

我舉一個(gè)例子，來顯示一下并購(gòu)業(yè)務(wù)是怎么形成的。有一個(gè)客戶準(zhǔn)備成立一家公務(wù)機(jī)公司，要買一架美國(guó)法院準(zhǔn)備拍賣的飛機(jī)，要我?guī)退僮鳌?/p>

我先讓紐約辦公室?guī)兔β?lián)系美國(guó)的法院。法院說這架飛機(jī)在佛羅里達(dá)，代管的公務(wù)機(jī)公司是上市公司，有15架飛機(jī)。我從紐約交易所把它所有公司資料下載下來開始研究，覺得這個(gè)公司不錯(cuò)，可能有中國(guó)企業(yè)能產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)。

后來我去紐約，見了他們的總裁。我問他是不是需要一些資金，他說是需要錢。我說需要錢干什么？他說我需要錢再買一批飛機(jī)，我說你需要多少錢？他說我需要3000萬美元。我問你3000萬美元能給多少股權(quán)，他說了一個(gè)比例，我說很好啊。接著我就分析他有多少架飛機(jī)，該怎么操作。我向他介紹了中國(guó)公司如果與他的公司合作的話可行的幾種模式。談了幾個(gè)小時(shí)他邀請(qǐng)我去他的公司看看。

第二天，他派了一架飛機(jī)接我過去，全體高管出來接。我是一個(gè)律師，但他通過跟我的交流，預(yù)感到我可能是他們公司的救星，判斷出我有這個(gè)能力。我在那里待了五個(gè)小時(shí)，看了他所有的流程，管理，軟件，很專業(yè)地跟他談話。他們非常認(rèn)真地對(duì)待你，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為你是有價(jià)值的?；貋硪院髢蓚€(gè)星期內(nèi)我把資金給他落實(shí)了。我后來給他寫了一封信，說你我二人在我華爾街辦公室的會(huì)面將改變北美及中國(guó)公務(wù)機(jī)市場(chǎng)的格局，因?yàn)橹袊?guó)通用航空飛機(jī)只有907架，其中147架是直升機(jī)和飛艇，真正能夠投入運(yùn)營(yíng)的不到200架。美國(guó)通用飛機(jī)有22萬架。兩邊結(jié)合起來，是一個(gè)不得了的市場(chǎng)。這就是一個(gè)信息有可能變成一個(gè)產(chǎn)業(yè)。并購(gòu)的客戶怎么找？關(guān)鍵是你得有準(zhǔn)備，思維方式要變過來。你身邊每一個(gè)客戶都有可能是你的并購(gòu)客戶，關(guān)鍵看你怎么樣思考。

至于下一步并購(gòu)的熱點(diǎn)，我告訴你幾乎每一個(gè)產(chǎn)業(yè)都存在熱點(diǎn)。中國(guó)玩具出口急劇下降，但我有一個(gè)客戶通過我們的管道，與日本重建委員會(huì)的采購(gòu)商對(duì)接上了，大量出口木屋。所以機(jī)會(huì)就在你身邊，看你會(huì)不會(huì)抓，怎么去思考。

中國(guó)現(xiàn)在沒有一個(gè)行業(yè)不在進(jìn)行重新洗牌，如高端裝備制造業(yè)、能源、礦產(chǎn)資源、醫(yī)藥、零售，等等。所以你要換一個(gè)思維思考，不要老想他出了事才可以掙錢，要想如果我是客戶企業(yè)的總裁，就是CEO，我應(yīng)該怎么辦，幫助客戶解決它的需求。能滿足客戶需求的人就有價(jià)值。假如能有5個(gè)人可以滿足他的需求，你得貶值。但是，如果整個(gè)要素控制在你的手里，換一個(gè)人就滿足不了客戶需求，你的價(jià)值就體現(xiàn)出來了。當(dāng)你可以滿足他的需求，幫助他實(shí)現(xiàn)增值的時(shí)候，他肯定要給你相應(yīng)的報(bào)酬。要律師要在幫助客戶提高商業(yè)價(jià)值的過程中實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值。這是我的理念。

律師喜歡提問題，但更重要的是找到解決問題的辦法。說NO是很容易的，在無數(shù)種NO中找到Y(jié)ES才是高手。每一項(xiàng)交易都有風(fēng)險(xiǎn)，關(guān)鍵是把交易的風(fēng)險(xiǎn)控制在一個(gè)可以把握的范圍之內(nèi)。我從來不敢對(duì)客戶說絕對(duì)控制風(fēng)險(xiǎn)，但必須盡我所能把所有風(fēng)險(xiǎn)都考慮到。

問：大誠(chéng)有沒有首開法律服務(wù)業(yè)上市先河的設(shè)想？如果有的話，會(huì)遇到哪些法律問題？ 答：律師事務(wù)所上市在全世界是極為鮮見的，律師事務(wù)所不具備上市的要素。上市是為了融資，律師事務(wù)所是不需要錢的，融資干什么？所以律師事務(wù)所是不會(huì)上市的，無論中國(guó)還是美國(guó)，都沒有律師事務(wù)所上市的法律和制度安排。

問：我這樣的青年律師要成為您這樣的大牌律師，要經(jīng)歷哪些過程？關(guān)鍵的幾步該怎么走？ 答：很多律師夢(mèng)想一夜暴富，那是不可能的。我36歲才當(dāng)律師，連訴狀都不會(huì)寫。接了一個(gè)案子，晚上翻開書拼命看。青年律師要想成為大律師，必須像小學(xué)生做作業(yè)一樣，做好手頭每一個(gè)案子。每一次開庭，我準(zhǔn)備得都極其充分，結(jié)果95%以上準(zhǔn)備的內(nèi)容用不著。我把開庭可能用上的技巧事先都考慮到了，在庭上要問的問題我都寫完了，答案是什么我都想好了，包括對(duì)方他這么答的時(shí)候我怎么說，要寫厚厚一沓準(zhǔn)備的筆記。要成為大律師，沒有捷徑，就得慢慢來，律師是靠積累的。一下子掙200萬元，有沒有可能？有可能。但是不能指望這個(gè)，要1000元、10000元地掙。只有像小學(xué)生做作業(yè)一樣做好每一個(gè)細(xì)節(jié)，培養(yǎng)好的思維習(xí)慣，才可以做大事。青年律師要想成為大律師，必須要有平和的心態(tài)，要耐得住寂寞，要有一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，這是必須的。

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