第一篇：偵查程序中的程序正義

偵查程序中的程序正義

偵查是公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在辦理案件過程中依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施。從宏觀上看，偵查程序中的程序正義體現(xiàn)在偵查機(jī)關(guān)及其偵查人員的偵查工作是否按照刑事訴訟法等相關(guān)法律的規(guī)定進(jìn)行。

（一）偵查程序中的程序正義在實際中的體現(xiàn)

偵查程序的程序正義主要體現(xiàn)在幾個方面，首先，是針對犯罪嫌疑人的。在偵查過程中，偵查人員應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，例如我國《刑事訴訟法》規(guī)定偵查人員不得對犯罪嫌疑人刑訊逼供，強(qiáng)迫犯罪嫌疑人自證其罪，又例如，美國《憲法第五修正案》也賦予了公民不得被強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利。另外，法律還會規(guī)定犯罪嫌疑人被證明無罪后可向國家機(jī)關(guān)申請救濟(jì)的權(quán)利?？梢?，各國的法律對人權(quán)的重視也會體現(xiàn)在刑事偵查程序當(dāng)中。

另一方面，程序正義則是體現(xiàn)在偵查人員在偵查時通過遵守訴訟法的規(guī)定，使得收集的證據(jù)能夠排除合理的懷疑。所謂排除合理的懷疑，就是其證據(jù)的真實性足以排除按照理性人標(biāo)準(zhǔn)對證據(jù)所提出的懷疑。例如保證每次訊問犯罪嫌疑人時，有兩名以上的偵查人員在場，偵查人員在有需要的時候應(yīng)當(dāng)自覺進(jìn)行回避等。

還有一方面就是能夠使得偵查人員的偵查行為受到其他部門或機(jī)關(guān)的監(jiān)督，不出現(xiàn)偵查人員濫用權(quán)力，為所欲為的情況。例如，在檢察院內(nèi)部設(shè)立批準(zhǔn)逮捕科，而又將逮捕的權(quán)力限制在公安機(jī)關(guān)內(nèi)，能夠防止公民的人身自由受到偵查人員的任意破壞。而犯罪嫌疑人被羈押的期限、被羈押時需通知家屬等規(guī)定，也是在保障犯罪嫌疑人的人身自由的同時，防止偵查人員濫用權(quán)力的根據(jù)。

（二）偵查過程中的程序正義的意義

刑事偵查是整個刑事訴訟工作中的基礎(chǔ)部分，也是審判工作的前提和基礎(chǔ)。偵查程序的程序正義，是刑事訴訟整體的程序正義的基礎(chǔ)，也是決定一個國家法治程度的重要因素之一。因此，保證偵查程序中的程序正義有著十分重要的意義。

實現(xiàn)偵查程序中的程序正義，是防止冤假錯案發(fā)生的重要途徑。許多冤家錯案的發(fā)生，都是由于偵查人員的偵查工作沒有按照法律規(guī)定進(jìn)行，還為了提高破案率和早日結(jié)案，進(jìn)行刑訊逼供，要求犯罪嫌疑人自證其罪，甚至偽造出不利于犯罪嫌疑人洗清冤情的證據(jù)。一方面，這樣的冤假錯案會對國家的法治造成嚴(yán)重的破壞，另一方面，這也是對犯罪嫌疑人的人權(quán)造成重大影響的不良行為。同時，這還會導(dǎo)致真正的犯罪嫌疑人逍遙法外，使得更多遵紀(jì)守法的公民的合法權(quán)益受到潛在的威脅。

如果不實現(xiàn)偵查程序正義，有可能導(dǎo)致真正的犯罪份子無法被定罪。相信大家已經(jīng)不止一次聽說過美國的辛普森殺妻案，正是由于當(dāng)時對此案進(jìn)行偵查的警察沒有遵守訴訟法的要求，導(dǎo)致許多重要的證據(jù)被作為非法證據(jù)排除在外，最終導(dǎo)致證據(jù)的證明力不足，辛普森無罪釋放。例如，法律規(guī)定偵查人員對犯罪嫌疑人的住所進(jìn)行搜查時，需出示搜查令并且有兩名以上的偵查人員一同進(jìn)行工作，但當(dāng)時只有一名警察進(jìn)入辛普森的住所，而且他沒有搜查令，后來，該名警察還被證明有歧視黑人的傾向。在辛普森案的判決確定后，美國的民眾普遍認(rèn)為辛普森是有罪的，但判決又是公正的。可見，如果偵查人員沒有保證偵查程序的程序正義，會給起訴和審判工作帶來多大的麻煩，甚至是致命性的打擊。

通過實現(xiàn)偵查程序中的程序正義，可以更進(jìn)一步保障人權(quán)。公民的人權(quán)是人類生活中一項最基本、最原始的要求，是法律價值中最重要的價值之一。如果連人權(quán)都得不到保障，那么公民就無法自我保護(hù)，這樣就更加不可能實現(xiàn)個人為社會奉獻(xiàn)自身價值去創(chuàng)造財富，進(jìn)而推動社會的發(fā)展。因而，國際社會對損害人權(quán)的刑事訴訟強(qiáng)制措施的使用一直持慎重態(tài)度，并規(guī)定了嚴(yán)格的適用程序；盡管人權(quán)不可能在任何時候都得到完美的保護(hù)，但只要不是迫不得已，以致于會產(chǎn)生即刻的危險，都不應(yīng)該在偵查過程中采用會破壞人權(quán)保護(hù)的手段。而在我國，偵查人員常對犯罪嫌疑人在法律規(guī)定的范圍以外進(jìn)行超過期限的羈押甚至進(jìn)行刑訊逼供，盡管這樣的情況隨著社會進(jìn)步與文明已經(jīng)有所減少，但在某些地區(qū)還是無法完全排除這樣的情況出現(xiàn)。

（三）如何保證偵查程序當(dāng)中的程序正義

首先，要通過完善訴訟法的制定來為程序正義的實現(xiàn)打下基礎(chǔ)。我國的法律對于偵查工作的許多指向都不夠明確，盡管2012年修訂的新刑訴法已經(jīng)有一定的進(jìn)步性，但目前我國的法律還存在沒有賦予犯罪嫌疑人申請法院對羈押合法性審查的權(quán)利、沒有確立對非法證據(jù)的排除規(guī)則、律師幫助權(quán)在偵查階段非常有限，還達(dá)不到國際人權(quán)法的標(biāo)準(zhǔn)、對偵查活動有效的司法控制機(jī)制沒有建立等方面的問題。如果沒有良好的法律作為基礎(chǔ)，無論怎么小心注意，還是容易出現(xiàn)違反程序正義的情況。畢竟程序正義的性質(zhì)雖然主要由法律規(guī)定，但還依賴其他判定因素。

其次，是提高偵查人員素質(zhì)。偵查人員作為直接執(zhí)行法律規(guī)定的人，會將各種與偵查相關(guān)的行為施加給犯罪嫌疑人或其他相關(guān)人員，他們工作的規(guī)范性將會成為程序正義的體現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)。所以，如果能夠?qū)刹槿藛T進(jìn)行素質(zhì)培養(yǎng)，將有利于偵查程序中的程序正義實現(xiàn)。

最后，還要借助外力對偵查工作進(jìn)行監(jiān)督，例如以其他機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督、保障媒體與民眾的知情權(quán)等。

以上是本人對于偵查程序中的程序正義的大致理解。

第二篇：一般殺人案件的偵查程序

一般殺人案件的偵查程序——彭希

彭 希

【內(nèi)容提要】本為主要論述了一半殺人案件的偵查程序與步驟。簡述了殺人案件的概念與特征及其分類，然后以立案，基礎(chǔ)偵查，專門偵查，破案，預(yù)審，案件終結(jié)為主線介紹了殺人案件偵查了一般程序。

【關(guān)鍵詞】殺人案件 現(xiàn)場勘驗 案情分析 偵查途徑 偵查計劃 公布案情 排隊摸底 破案預(yù)審 偵查終結(jié)

一、概述

殺人是侵犯人身權(quán)利最為嚴(yán)重的犯罪行為，其社會危害性極大。殺人案件一旦發(fā)生，不僅直接造成被害人死亡或傷殘，還會給被害人的家庭造成極大的痛苦，嚴(yán)重危害社會治安，使廣大人民群眾的生命安全受到威脅。所以殺人案件歷來是公安刑偵部門打擊的重點，也是刑法規(guī)定應(yīng)予嚴(yán)懲的罪行之一。

公安部在《關(guān)于刑事偵查部門分管刑事案件及其立案標(biāo)準(zhǔn)和管理制度的規(guī)定》中明確規(guī)定：殺人致死或致重傷的，應(yīng)列為重大案件；一次殺死，殺傷數(shù)人或持槍殺人，殺人碎尸的應(yīng)列為特別重大案件。

殺人案件在中國沒有明確的定性，大多數(shù)學(xué)者都根據(jù)我國《刑法》第232條的規(guī)定來定義，有如下表述：

“殺人案件指故意非法剝奪他人生命的案件?！?/p>

“殺人案件指犯罪分子非法剝奪他人生命的犯罪案件?！?/p>

“殺人案件是指故意非法剝奪他人生命而致人死亡，傷殘的犯罪案件?！?/p>

“殺人案件是指犯罪人具有非法剝奪他人生命的故意，使用槍械器物等暴力方法或其他方法，非法致人死亡，傷殘的犯罪案件?！?/p>

“殺人案件是指由公安機(jī)關(guān)或其他司法機(jī)關(guān)立案偵查，處理的故意非法剝奪他人生命而致人傷亡，傷殘的犯罪案件。”

從這幾個概念來看殺人案件的核心就是非法剝奪了他人的生命。但殺人分為故意殺人和過失殺人。刑事偵查部門研究的案件，主要是針對故意殺人案件而言，但是在案件偵查初期，難以確認(rèn)行為人主觀態(tài)度和客觀原因，對于不明原因的他殺案件，同樣是偵查部門研究的對象。

（一）殺人案件的分類

殺人案件其犯罪構(gòu)成因素因案而異，因此殺人案件種類繁多，情況也比較復(fù)雜。

1．依殺人目的動機(jī)不同，可分為仇殺案件，圖財害命案件，殺人滅口案件，情殺案件，家庭糾紛殺人案件，強(qiáng)奸殺人案件等等。

2．依據(jù)殺人方法及所用兇器不同，可分為持槍殺人案件，爆炸殺人案件，縱火殺人案件，投毒殺人案件，駕車殺人案件，毒氣煤氣殺人案件，刀斧棍棒繩索殺人案件等等。

3．依據(jù)偵破的難易程度，可分為一般殺人案件，無名尸體案件，碎尸案件。

本文要討論的主要是以偵破難易程度對殺人案件的偵破程序進(jìn)行分析。碎尸案件的偵破難度最大，既不能找到完整的尸體，又不能確認(rèn)被害人的身份；無名尸體案件偵破難度大于一般殺人案件，主要在于偵查人員不知被害人的身份情況，而增加了偵查難度；一般殺人案件為最基本的殺人案件，其中有包括犯罪人自首與畏罪潛逃的情況。對于自首的殺人案件不屬于偵查的范圍，本文主要討論的是一般殺人案件中畏罪潛逃的殺人案件偵查程序。

（二）殺人案件的特點

從偵查角度看，殺人案件通常有以下幾個特點：

1．犯罪人實施殺人前一般都有預(yù)謀過程。

殺人案件除突發(fā)性的激情殺人之外，犯罪分子一般都有預(yù)謀過程。“殺人償命”自古有志，作案人深知殺人行為一旦被揭露，將會受到法律嚴(yán)厲的制裁，其殺人行為也會遭到被害人的強(qiáng)烈抵抗和其他人的阻擋。為了能順利實施違法犯罪行為，在實現(xiàn)犯罪目的的同時又能逃避法律的嚴(yán)懲，犯罪嫌疑人作案前通常會做周密的策劃準(zhǔn)備過程，主要表現(xiàn)為：

第一選擇作案時機(jī)。犯罪嫌疑人在作案時機(jī)的選擇上往往頗費心機(jī)，既要確保順利實施犯罪實現(xiàn)犯罪目的，又要防止因被害人反抗驚動他人，暴露自己。犯罪人往往選擇易于接近被害人，有利于隱匿藏身，便于毀證滅跡和逃離的時間地點實施殺人。多數(shù)犯罪人在殺人前要對被害人的生活規(guī)律，居住環(huán)境，行蹤等進(jìn)行充分的探測和了解，堵截殺人要選擇藏身的住所，尾隨殺人要選擇殺人的環(huán)境和逃跑的路線，侵入室內(nèi)殺人要策劃侵入和接近目標(biāo)的方式

第二策劃殺人的手段，方法。采用何種手段殺人（如鈍器，銳器，火器，毒害，機(jī)械性窒息等手段），殺人后怎樣處理尸體，怎樣掩蓋殺人現(xiàn)場以及兇犯自身潛逃隱匿的方式方法等。

第三準(zhǔn)備殺人器械，物品。犯罪人選擇某種殺人手段以后，都要暗中準(zhǔn)備所需要的工具兇器或藥物（毒物，炸藥），如有的實現(xiàn)自治槍彈，有的事先購買毒藥，毒蛇或事先借用他人的刀斧等。

犯罪人的這一殺人預(yù)謀活動必然會與有關(guān)的人，事，物發(fā)生聯(lián)系，在群眾中留下一定印象及物品商反映出明顯的有過預(yù)謀活動的特征，這些都可以為分析案情和采取偵查行動提供依據(jù)，為查找犯罪嫌疑人提供線索。犯罪人在預(yù)謀過程中的各種表現(xiàn)，一方面可能增加偵破的難度，另一方面卻更容易暴露自己。

2．一般有被害人的傷痕和尸體可供檢驗。

殺人現(xiàn)場大多數(shù)是在發(fā)現(xiàn)被害人尸體或傷殘者之后才被發(fā)現(xiàn)的。被害人尸體是確認(rèn)犯罪事實存在的重要依據(jù)，在偵查的最初階段一般都有傷痕和尸體可供檢驗。通過對尸體及其傷痕的檢驗可以：（1）有助于判斷事件性質(zhì)和死亡原因，確定是自然死亡還是他殺，自殺，意外事故，為是否立案偵查提供客觀依據(jù)。（2）尸體和傷痕還是案情分析的重要資料。如判明殺人時間，殺人目的，殺人的工具，殺人的手段和方法，犯罪人數(shù)，犯罪過程。（3）了解犯罪人的一定特征，如殺人碎尸案件根據(jù)碎尸的部位，熟練程度還可以判明犯罪人的職業(yè)。（4）尸體勘驗的情況還可以用于甄別犯罪嫌疑人口供的真?zhèn)巍?/p>

3．犯罪人與被害人之間一般有因果關(guān)系可循

殺人不是兒戲。多數(shù)殺人案件犯罪人與被害人之間事前就存在某種利害關(guān)系或矛盾沖突，犯罪分子明知殺人犯罪會被處以重刑，還以身試法實施殺人，大多是自身利益被損害到一定程度而激化的結(jié)果。這種因果關(guān)系反映到殺人動機(jī)上表現(xiàn)為：報復(fù)殺人，圖財害命殺人，殺人滅口，婚姻家庭糾紛殺人等等。通過對這些殺人原因的分析，由此可以確定偵查線索，偵查途徑，偵查突破口等等。

二．一般殺人案件的偵查步驟

（一）現(xiàn)場勘驗重點

1．一般殺人案件現(xiàn)場實地勘察的重點

（1）對尸體進(jìn)行外表檢驗。

在偵查初期，法醫(yī)來到現(xiàn)場之前由偵查員對現(xiàn)場尸體進(jìn)行外表檢驗。首先靜觀實體的狀況及其與周圍環(huán)境的關(guān)系。其次對尸體外表進(jìn)行檢驗。尸表檢驗采取由外籍里，從上而下的順序進(jìn)行。觀察尸體的外表形態(tài)，是仰臥，俯臥，還是側(cè)臥，呈什么姿勢，外表表情，發(fā)型等等；觀察傷口形態(tài)，傷口有多少，傷口位置在身體什么位置，傷口深度，大小，傷口的種類，傷口與傷口之間的相互關(guān)系，是否有什么提別的傷口引起注意等等；觀察外部衣著，如衣服的數(shù)量，治療，顏色，式樣，新舊，產(chǎn)地，有無撕裂損傷，衣?lián)p的損傷與尸體的損傷是否一致，衣服上的附著物，隨身物品等等。還要注意檢驗尸體現(xiàn)象，尸溫，尸斑，尸僵，腐敗，角膜混濁成度等；檢驗尸體各部的特殊標(biāo)志，尤其注意對尸體頭發(fā)內(nèi)，鼻孔，耳道，口腔以及指甲內(nèi)的檢查。

（2）現(xiàn)場周圍遺留的物品的勘驗。

要根據(jù)傷痕特征判斷兇器種類，并注意在現(xiàn)場環(huán)境中盡可能尋找兇器。經(jīng)過判斷與驗證發(fā)現(xiàn)班不屬于現(xiàn)場的東西。與遺留在現(xiàn)場上的手帕，手套，煙頭，書包，包裝物，捆綁物等。要認(rèn)真審查其與案件的關(guān)系。不論室內(nèi)室外，都應(yīng)仔細(xì)受訓(xùn)手印，足跡及血跡，交通工具，破壞工具，刀槍棍棒，磚石繩索等致傷工具物品，以及衣帽，手套，紐扣等日用物品等。

（3）現(xiàn)場的搏斗痕跡的勘查。

要從犯罪人作案過程中可能接觸過的客體上和到過的部位發(fā)現(xiàn)并提取手印，足跡，槍彈痕跡，交通工具的痕跡，分析這些痕跡形成的原因，時間，判明其與事件的關(guān)系。對于搏斗痕跡應(yīng)仔細(xì)觀察，用以判斷是否與尸傷相符。觀察是否有反?，F(xiàn)象，如尸體被燒焦，尸體死者呼吸道內(nèi)無異物；從尸傷看應(yīng)有激烈搏斗，但現(xiàn)場完好無損；尸體上有開放性損傷但現(xiàn)場無噴濺，流淌的血跡；尸體俯臥，但尸斑在背部等等。

2．現(xiàn)場訪問的重點

在勘驗殺人現(xiàn)場的同時，應(yīng)組織部分偵查人員進(jìn)行現(xiàn)場訪問，查明和獲取有關(guān)偵查線索。主要訪問如下情況：（1）被害人的情況。被害人的社會交際情況，社會背景情況，生前是否有異常表現(xiàn)，熟悉的人最后一次見到被害人的時間等等。（2）訪問被害人的家屬，同事，領(lǐng)導(dǎo)。看看他們對殺人案件的反映和議論，他們有沒有懷疑的人。（3）訪問熟悉現(xiàn)場情況的人，看現(xiàn)場物品是否有大的改變，有沒有不是現(xiàn)場的物品，或現(xiàn)場丟失的物品等等。（4）訪問目擊者。犯罪人的人身形象特征，逃跑方向，攜帶何種物品或工具，乘坐何種交通工具，何時，何地，在何種情況下曾聽到過呼救聲和異樣聲響等等。（5）若被害人為尚未死亡，應(yīng)設(shè)法急救，在可能的條件下，抓住時機(jī)詢問有關(guān)案件事實。

（二）一般殺人案件案情分析重點

通過上述現(xiàn)場勘查，我們就可以進(jìn)一步分析案情，解析案情重點。主要內(nèi)容有如下幾個方面。

1．案件性質(zhì)分析。

通過現(xiàn)場勘查，可以分析此案件是自殺還是他殺，是意外事故還是責(zé)任事故，是自然死亡還是病理事件。從而為下一步是否立案提供幫助。

2．分析作案動機(jī)。

前面說過，殺人不是兒戲，犯罪者一般不可能無原因去殺人。這是犯罪人與被害人之間的利益矛盾激化到一定程度的結(jié)果。殺人動機(jī)一般如：仇殺，圖財害命，殺人滅口，戀愛婚姻家庭糾紛等等。分析是可以依據(jù)下列條件，結(jié)合多方面情況，綜合推斷。（?。└鶕?jù)對尸體檢驗結(jié)果分析；（2）根據(jù)現(xiàn)場財物損失分析；（3）根據(jù)犯罪分子在現(xiàn)場活動過程分析；（4）根據(jù)對被害人的調(diào)查分析；（5）根據(jù)現(xiàn)場所處的地理環(huán)境分析等等。

3．分析作案時間與死亡時間。

殺人犯罪案件作案時間指犯罪分子侵入現(xiàn)場實施殺人犯罪后逃離現(xiàn)場所需時間。如果還碎尸，拋尸等其他犯罪行為，則要分析出多個作案時間段。作案時間與死亡時間機(jī)密相連。有時死亡時間與作案時間相差不大；又是作案時間在死亡時間的前面，如投毒殺人案件；有時作案時間在死亡時間后面，這一半是認(rèn)識對象錯誤的特殊情況，這里不做討論。對作案時間和死亡時間的分析，通常依據(jù)下列條件：現(xiàn)場上標(biāo)明時間的物品；現(xiàn)場物品狀態(tài)以及當(dāng)事人的生活規(guī)律；實體的檢驗結(jié)果；現(xiàn)場上動，植物變化的規(guī)律；現(xiàn)場調(diào)查的材料。主要是根據(jù)有關(guān)知情人提供的情況，尤其是案發(fā)時聽到的叫喊聲，搏斗聲是確定作案時間的直接參照條件。正確分析作案時間對以后的排隊摸底有直接影響。

4．確定殺人的手段和工具。

分析作案的手段和工具一般的方法有：根據(jù)實體檢驗結(jié)果分析。通過對傷口的形態(tài)分析和現(xiàn)場上與工具相關(guān)的遺留物的鑒定，確定犯罪分子使用的殺人兇器。特別要注意對尸體上工具殘留物的提取檢驗，為直接確定兇器類型尋找依據(jù)。

5．分析殺人的主要情節(jié)。

通過痕跡的分析，可推斷犯罪人怎樣接近被害人；使用何種工具，破環(huán)障礙物；使用何種兇器殺死被害人；犯罪人先做什么，在做什么。還可以通過現(xiàn)場痕跡，物證，物品與犯罪行為的相互關(guān)系；血跡及其分布；血跡與尸體傷痕的關(guān)系等來判斷殺人的主要情節(jié)。

6．分析犯罪分子的個人特點。

對犯罪分子刻畫包含多方面內(nèi)容：一是犯罪嫌疑人人身特征的刻畫；二是犯罪嫌疑具備的知情條件；三是犯罪分子的技能條件；四是犯罪分子作案動機(jī)和心理條件。每一起殺人犯罪案件的犯罪分子特點都有所不同，分析時，不僅要找準(zhǔn)規(guī)律性特點，更要注意分析犯罪分子獨有的犯罪條件，這往往是案件偵查的突破點。分析的主要依據(jù)是：目睹人提供的犯罪分子形象；殺人的手段，方法和對尸體的處理；現(xiàn)場的遺留物和作案工具；現(xiàn)場上的痕跡等等。

（三）殺人案件偵查途徑和偵察突破口的選擇

所謂偵查途徑的選擇，就是對偵查工作的路子，方法，措施和手段的選擇。偵查途徑選擇得如何，直接關(guān)系到破案的速度和質(zhì)量。殺人案件的情況各不相同，案件中作案人的情況差異很大，所以可供選擇的偵查途徑也不可能相同。通常有以下三種途徑：

1．從事到人的偵查途徑。此種途徑是指犯罪性質(zhì)明確，發(fā)生殺人事實后立案，從存在的犯罪事實出發(fā)查找作案人的偵查途徑。它是以已發(fā)生的殺人案件為對象，從勘查現(xiàn)場，現(xiàn)場訪問以及研究犯罪現(xiàn)場各種情況入手，以犯罪事實為依據(jù)，從犯罪行為造成的后果去追訴犯罪動機(jī)目的，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)作案人的一種方法。這種偵查途徑多用于現(xiàn)行殺人案件以及尚未發(fā)現(xiàn)嫌疑對象的殺人案件的偵查。

2．從人到事的偵查途徑。此種途徑是指有犯罪嫌疑而具體犯罪情節(jié)不明確，以人立案，從具體嫌疑對象出發(fā)，查清其犯罪事實的偵查途徑。它是以特定的犯罪嫌疑人為對象，從調(diào)查和發(fā)現(xiàn)某個人有作案的重大嫌疑或跡象入手，以查明犯罪行為侵害的對象，實施犯罪的時間，地點，作案手段以及后果或者正在預(yù)謀的犯罪行為，然后采取各種措施或取證，破獲案件。

3．從物到人的偵查途徑。此種途徑是指以特定的痕跡物證為依據(jù)，發(fā)現(xiàn)與之相聯(lián)系的人的偵查途徑。在有些殺人案件中，作案人往往在犯罪現(xiàn)場遺留下某種物品，作案工具，痕跡等物證，這些痕跡物證與作案人有著密切的聯(lián)系，應(yīng)以此為依據(jù)展開偵查，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人。如有些盜竊殺人案，其贓物特征明顯的，可通過控制銷贓或從經(jīng)濟(jì)反常，財務(wù)來源不明上去發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人。

所謂偵查突破口是指確立了偵查途徑后，從最有利的線索入手去偵破案件的措施。具體來說一般殺人案件的偵查突破口有：從現(xiàn)場的遺留物和尸體上的粘附物入手；從殺人動機(jī)入手；從知情人提供的犯罪人外在的形象入手等等。

（四）一般殺人案件偵查計劃的制定

在對案情進(jìn)行了全面細(xì)致地分析判斷以后，為了順利的轉(zhuǎn)入下一步的偵查工作，應(yīng)在此基礎(chǔ)上研究制定出切實可行的書面?zhèn)刹橛媱潯刹橛媱澥莻刹橹笓]人員指揮偵查破案的依據(jù)，也是偵查人員實施偵察的行動指南。它的重要意義在于：有助于使偵查工作獲得明確的方向；有助于正確安排各項偵查措施，提高偵查工作的效率；有助于全面調(diào)查案件所色基的問題，保真干繭得到可觀，充分的偵查。

制定偵查計劃必須嚴(yán)肅認(rèn)真，反復(fù)斟酌，周密設(shè)計，全面安排。要突出重點，內(nèi)容要明確具體，措施要切實可行。采取的偵查措施手段要從案件實際情況出發(fā)，不能脫離實際。計劃還要符合法律的要求?？傊畟刹橛媱澋倪@頂必須具有明確性，可行性，及時性，合法性。

制作偵查計劃時要有針對性，對于案情簡單清楚的殺人案件可以制作表格計劃，要注意表格計劃要一目了然，突出重點；對于案情復(fù)雜重大的殺人案件應(yīng)制作書面計劃，要周密設(shè)計，全面安排。

（五）一般殺人案件的基礎(chǔ)偵查工作

基礎(chǔ)偵查之偵查機(jī)關(guān)在案件偵查初期，為查明案件的事實，故針對不特定人展開的偵查活動。一般包括四個步驟：現(xiàn)場勘查，公布案情，排隊摸底，保全措施。對于殺人案件在基礎(chǔ)偵查中重點的是前三項步驟，現(xiàn)場勘查我們在前已述，此不累述。故在次主要論述公布案情和排隊摸底。

1．公布案情。這是偵查機(jī)關(guān)在偵查初期，為了廣為征集線索，有目的，有計劃向一定范圍內(nèi)的民眾公開案件情況的活動。通過公布案情，可以收集線索，通報警情，加強(qiáng)公布信息的透明度，更可以向犯罪分子傳達(dá)信息，使其承受巨大心理壓力。

2．排隊摸底。指偵查機(jī)關(guān)在廣為收集案件線索的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件犯罪嫌疑人的人身特征，作案條件等因素對嫌疑線索逐一進(jìn)行分析，以最終排除或確定某一嫌疑對象的偵查活動。

排隊摸底可以通過普遍排查和內(nèi)部排查，檢索犯罪情報資料三種方法來進(jìn)行。（1）普遍排查是以確定的摸排范圍內(nèi)，發(fā)動群眾，廣泛提供線索，提供摸排條件，去訂嫌疑對象的一般方法。（2）內(nèi)部排查是偵查機(jī)關(guān)及內(nèi)保組織根據(jù)案情，摸排條件以及當(dāng)時的社情，敵情，在內(nèi)部掌握的刑嫌人員中排出嫌疑對象，然后圍繞這些嫌疑人尋找證據(jù)。（3）檢索犯罪情報資料，刑偵，監(jiān)獄，勞教看守部門所儲存或建立的犯罪信息資料，檔案，是普遍排查嫌疑人可以利用的有利條件。反復(fù)殺人，連續(xù)殺人，在作案時間，地點，侵犯對象，活動方式和作案手段等方面有一定的習(xí)慣性，在犯罪現(xiàn)場會留下相同的痕跡，和有關(guān)資料對比，并檢索，就有了大致的嫌疑對象。

排隊摸底除了運用以上方法外，在實施時還應(yīng)注意下列條件：時間條件即作案時間；空間條件，一個人在特定的時間內(nèi)不可能占據(jù)兩個空間；現(xiàn)場遺留物，遺留痕跡條件；工具條件，此能反映使用人所在地區(qū)，職業(yè)特點，專門知識，使用習(xí)慣和其他特征；因果關(guān)系條件，從犯罪動機(jī)入手；體貌特征條件，相貌特征和衣著特征；職業(yè)技能條件，反映出犯罪人的專門知識和技能；知情條件，作案人熟悉現(xiàn)場環(huán)境，了解內(nèi)情，直到被害人的作息規(guī)律等等。運用這些條件和方法逐一排除或確定犯罪嫌疑人。

（六）一般殺人案件的專門偵查措施

專門偵查是案件經(jīng)過基礎(chǔ)偵查，嫌疑線索經(jīng)過確認(rèn)后，偵查機(jī)關(guān)為證實犯罪，緝捕犯罪人，對特定人實施的偵查活動。

1．綜合運用各種偵察措施來緝捕犯罪人。如詢問證人和被害人家屬；勘驗，檢查；秘密搜查；控制銷賬；技術(shù)鑒定；監(jiān)視跟蹤；內(nèi)線貼靠；組織辨認(rèn)等等各種偵察措施。

2．破案。破案是指經(jīng)過偵查，犯罪嫌疑人及其主要犯罪事實已經(jīng)查清，并取得了確鑿證據(jù)，對犯罪嫌疑人實施拘留，逮捕或其他強(qiáng)制措施，以進(jìn)一步查清全案的重要偵查步驟。

破案的選擇是破案前的一項重要工作。破案時機(jī)一般有提前破案，推遲破案，及時破案等等。提前破案是在某些案件的偵破中，作案人的主要犯罪事實已基本查實，但全案情況尚未完全弄清，證據(jù)還不十分確鑿，而確已掌握偵查對象有逃跑，自殺，毀證或是實施新的犯罪行為的跡象，除了破案以外，再無別的辦法可以制止其行動時，可以決定提前破案。推遲破案是為了顧全大局，即如果此案的破獲會影響到其它案件的偵查時（如在集團(tuán)案件中），就要從全局出發(fā)，認(rèn)真分析研究，權(quán)衡利弊，在征查部門王權(quán)能夠控制犯罪嫌疑人的行動的前提下，可以決定暫緩破案。案件偵查成熟時就可以立即破案。

破案的主要工作是：審查案件事實和證據(jù)材料；制作破案報告；制定破案計劃；組織破案力量；辦妥法律手續(xù)；逮捕，拘留犯罪嫌疑人；搜查犯罪嫌疑人的住所，辦公所及其他可疑場所；訊問犯罪嫌疑人；追繳贓款，贓物；及時進(jìn)行破案總結(jié)。

3．預(yù)審。預(yù)審的任務(wù)是為了查清犯罪事實，核實證據(jù)；查清有沒有其他同案犯，遺漏犯罪事實；查明犯罪嫌疑人罪輕罪重的情節(jié)，是否有加重，從重情節(jié)；是否為累犯，是否為國家工作人員等；是否有屬于犯罪預(yù)備，犯罪未遂，犯罪中止的情節(jié)；是否有為自首，立功情節(jié)等等。

4．偵查終結(jié)。偵查終結(jié)是指偵查機(jī)關(guān)對所立的刑事案件，經(jīng)過一系列偵察活動，認(rèn)為犯罪事實已查清，并取得了充分確實的證據(jù)，足以認(rèn)定犯罪嫌疑人是否犯罪和犯何罪，無繼續(xù)偵查的必要，從而決定結(jié)束偵察并對案件作出處理決定的訴訟活動。

偵查終結(jié)的案件應(yīng)符合如下條件：案件事實清楚；證據(jù)確實充分；案件性質(zhì)和罪名認(rèn)定準(zhǔn)確；法律手續(xù)完備。（1）對于符合上述條件的，提起起訴，書寫起訴書，移送起訴。（2）對于犯罪事實基本清楚，但證據(jù)還欠缺時，應(yīng)補(bǔ)充偵查。（3）對于下列情況的應(yīng)撤銷案件：殺人事實不是犯罪嫌疑人所為的；指控犯罪嫌疑人的殺人犯罪事實證據(jù)不足的；法律規(guī)定的其他情況，如有精神疾病的，遇國家大赦或赦免的等等。

三、綜上

一般殺人案件偵查的一般程序包括了刑事案件偵查的一般步驟，立案--基礎(chǔ)偵查--專門偵查--破案--預(yù)審--案件終結(jié)?；A(chǔ)偵查包括了現(xiàn)場勘查，公布案情，排隊摸底，保全措施；在現(xiàn)場勘查之后和公布案情之前，應(yīng)進(jìn)行案情分析，制定偵查計劃。掌握了一半殺人案件偵查的一般程序，相當(dāng)于掌握了刑事案件偵查的基礎(chǔ)，對復(fù)雜的無名尸體案，碎尸案就可以依此為基礎(chǔ)進(jìn)行偵查。

第三篇：律師在偵查程序中的權(quán)利

律師在偵查程序中的權(quán)利

摘要：充分保障偵查階段律師辯護(hù)權(quán)是保障犯罪嫌疑人人權(quán)的需要，也是實現(xiàn)依法治國、完善我國訴訟結(jié)構(gòu)的需要。2012年《刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）在保障偵查階段律師辯護(hù)權(quán)方面取得了重大進(jìn)步，但是仍存在一些問題，如：會見通信權(quán)：便捷可見，艱難依舊；閱卷權(quán)：偵查階段缺失；調(diào)查取證權(quán)：仍停留在理論階段，立法尚不完整。這些問題的成因是多方面的，主要包括了偵查模式中“控辯裁”三方不平等，存在結(jié)構(gòu)性矛盾；傳統(tǒng)法律觀念深入人心，人權(quán)法治觀念淡漠；律師權(quán)利救濟(jì)措施缺失。由此，需要樹立科學(xué)的司法觀念，重新定位律師角色并完善相關(guān)法律規(guī)定。

關(guān)鍵詞：偵查程序；律師權(quán)利；新《刑事訴訟法》

在1996的《刑訴法》運行了十余年的訴訟環(huán)境下，大部分律師對“會見難、閱卷難、調(diào)查取證難”都心有余悸，2012年新修訂的《刑訴法》明確了律師辯護(hù)人的身份，新修訂的《律師法》與之呼應(yīng)，律師在偵查程序中所享有的會見通信權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、提出書面意見等相關(guān)權(quán)利得到進(jìn)一步完善，也建立了相關(guān)的制度保障其行使這些權(quán)利，新刑訴法的頒布兼顧了廣大刑辯律師在實踐中的工作困局，著力在“三難”問題上推陳出新。但同時律師的權(quán)利也受到諸多的限制，犯罪嫌疑人的各項合法訴訟權(quán)利依舊沒有得到有效的法律保障，新法的實施并不意味著問題的解決。我國偵查程序中律師權(quán)利及存在的主要問題

1.1 會見通信權(quán)：便捷可見，艱難依舊

會見通信權(quán)即律師參與訴訟，與被限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信的權(quán)利?！缎淘V法》第三十七條和《律師法》第三十三條規(guī)定了該項權(quán)利?！缎淘V法》第三十七條基本保障了律師在偵查階段的辯護(hù)權(quán)，其第一款明確了權(quán)利；第二款明確了普通案件律師可以憑“三證”直接會見；第四款明確了律師會見不被監(jiān)聽，保證了律師與犯罪嫌疑人之間的“秘密交流權(quán)”。

調(diào)查顯示律師會見犯罪嫌疑人的程序更為方便，公安機(jī)關(guān)也積極提供場地和程序上的方便。但是，這并不是說律師會見權(quán)現(xiàn)在就得到了暢通無阻的貫徹和落實，實務(wù)界的反饋并不能完全令人滿意。在北京市尚權(quán)律師事務(wù)所新刑訴法實施狀況調(diào)研報告（2013）中筆者發(fā)現(xiàn)在有效問卷調(diào)查中，“會見難”的形態(tài)多樣，例如雖然會見可以憑“三證”即可，但個別看守所仍然提出附加條件，如提供犯罪嫌疑人拘留證原件、律師身份證等，41人（12.9%）認(rèn)為完全沒有解決原先的“三難”問題。新法的實施，許多律師都表示在會見當(dāng)事人時感受到了人性化的便利，更有不少律師對看守所的新措施嘖嘖稱贊。如北京市看守所向律師告知辦案人員聯(lián)系方式；允許會見時使用錄音錄像設(shè)備；不限制會見的時間長短等。但仍有許多律師反映在申請會見犯罪嫌疑人時遭到百般阻撓，粗暴拒絕律師會見，侵害律師會見權(quán)的情況屢見不鮮。在微博上時常能看到律師反映相關(guān)問題，“段志剛律師：今天會見一法律援助案件的當(dāng)事人才發(fā)現(xiàn)堂堂的地級市看守所有三個特點：

1、律師會見隔斷（注意不是室）只有三個，會見時律師聲音、當(dāng)事人聲音此起彼伏，靠吼才能聽到自己當(dāng)事人說話聲；

2、律師會見時間每周一、二、三、五，周四不安排；

3、提人速度特別慢?！痹趯崉?wù)工作中，司法部門以涉案金額為關(guān)卡阻止律師行使會見權(quán)的情形屢見不鮮。

1.2 閱卷權(quán)：偵查階段缺失

閱卷權(quán)指律師查閱、摘抄、復(fù)制本案案卷材料的權(quán)利?！缎淘V法》第三十八條與《律師法》第三十四條規(guī)定了該權(quán)利?！缎淘V法》第三十六條規(guī)定，辯護(hù)律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見。第三十八條，辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復(fù)制，其查閱的范圍是本案所指控的犯罪事實的材料。由此可以看出，在偵查階段律師所享有的權(quán)利其實是“了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況”，也有學(xué)者將其稱為“準(zhǔn)閱卷權(quán)”。

由此可見，在偵查階段律師并不享有查閱案卷材料的權(quán)利，更無從談?wù)?、?fù)制的權(quán)利。有人認(rèn)為沒有規(guī)定偵查階段的律師閱卷權(quán)是有道理的，認(rèn)為犯罪嫌疑人的口供需要證據(jù)的佐證，缺乏證據(jù)的口供沒有證據(jù)意義。

1.3 調(diào)查取證權(quán)：仍停留在理論階段，立法尚不完整

律師的調(diào)查取證權(quán)即律師在辦理法律事務(wù)時有權(quán)向有關(guān)單位、個人調(diào)查、收集證據(jù)。在特定情況下，律師可申請向檢察院、人民法院調(diào)查證據(jù)。《刑訴法》第三十九條、四十條、四十一條規(guī)定了該項權(quán)利，大致表現(xiàn)為三個方面，第一，律師可自行收集證據(jù)，在取得本人同意及人民法院或人民檢察院同意的前提下，向被害人或其近親屬、被害人提供的證人調(diào)查取證；第二，在偵查階段，律師有權(quán)向檢察院申請調(diào)取公安機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)材料；第三，律師收集的有關(guān)犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)，應(yīng)及時告知偵查機(jī)關(guān)。調(diào)查取證是否可以涵蓋偵查階段，從語義上看，并不是很明確，但我國刑事訴訟理論界通說認(rèn)為，可以適用于偵查階段。

因為《刑訴法》把偵查階段的律師界定為辯護(hù)律師，則其當(dāng)然享有調(diào)查取證權(quán)。因此調(diào)查取證權(quán)又可進(jìn)行如下分類：

（一）自行調(diào)查取證

《刑訴法》規(guī)定辯護(hù)律師調(diào)查取證的對象包括證人、被害人、犯罪嫌疑人或被告人、掌握實物證據(jù)的有關(guān)單位和個人。與偵查機(jī)關(guān)取證的強(qiáng)制力不同，辯護(hù)律師調(diào)查取證以對方的同意和配合為前提，如果對方不愿提供證據(jù)，可以任何理由拒絕辯護(hù)律師的要求，造成辯護(hù)律師自行調(diào)查取證的權(quán)利落空。

此外，新《刑訴法》并沒有明確規(guī)定律師應(yīng)當(dāng)如何收集調(diào)查這三類證據(jù)，對收集的方法、方式以及途徑缺乏相關(guān)規(guī)定，在鼓勵律師對該類證據(jù)的收集的同時無疑也為其帶來了新的執(zhí)業(yè)風(fēng)險，即便在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》或者《公安部關(guān)于辦理刑事案件程序規(guī)定》中分別規(guī)定了“人民檢察院相關(guān)辦案部門應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查”或者“公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行核實并將有關(guān)情況記錄在案，有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)附卷”，但是其并沒有具體規(guī)定對該類證據(jù)不審查或者不核實、不記錄、不附卷的程序性制裁措施。因而，在現(xiàn)階段，偵查程序中律師的調(diào)查取證權(quán)尚有重重阻隔，且并未在立法中引入第三方機(jī)構(gòu)的情況下，貿(mào)然取證或委托第三方取得的證據(jù)，其可用性大打折扣。

（二）申請調(diào)取證據(jù)

當(dāng)自行調(diào)查可操作性，實現(xiàn)難度過大或者無法自行調(diào)查取證時，律師可以向人民檢察院、人民法院申請調(diào)查取證，在審判階段還可以申請法院通知證人出庭作證。由于辯護(hù)律師無強(qiáng)制取證權(quán)，取證成功與否取決于對方的配合程度，在我國公民的法律意識還較為淡薄的狀況下，律師自行調(diào)查取證面臨不少障礙。刑訴法及相關(guān)司法解釋均規(guī)定了辯護(hù)律師有權(quán)申請人民檢察院和人民法院收集和調(diào)取證據(jù)，可彌補(bǔ)辯護(hù)律師調(diào)查取證能力和手段的不足。我國偵查程序中律師權(quán)利現(xiàn)狀的成因

從上述對律師在偵查程序中的權(quán)利現(xiàn)狀的分析來看，律師的權(quán)利狀況并不理想。而物質(zhì)決定意識，一國某項制度的運行狀況與國情密不可分，偵查程序中律師辯護(hù)現(xiàn)狀的產(chǎn)生也非偶然，而是由多種原因綜合造成的結(jié)果。大致有以下幾方面的原因：

2.1 偵查模式中“控辯裁”三方不平等，存在結(jié)構(gòu)性矛盾

從刑訴理論上講，控訴、辯護(hù)、審判三方應(yīng)實現(xiàn)審判中立、控辯平等、控審分離。三方之間是平等的地位，也就是說在每一階段，都存在控訴、辯護(hù)和裁判三方的關(guān)系，“控辯裁”三方通常被理解為三角形的結(jié)構(gòu)關(guān)系，而三角形結(jié)構(gòu)三方應(yīng)勢均力敵，力量均衡，任何一方的塌陷都將導(dǎo)致結(jié)構(gòu)性的矛盾。公檢法作為維護(hù)公平正義的法律共同體，必須實現(xiàn)三方力量均衡。

2012年修改《刑訴法》前，律師連基本的辯護(hù)人身份都不曾擁有，“控辯裁”存在結(jié)構(gòu)性塌陷，2012年《刑訴法》修改后，犯罪嫌疑人有權(quán)自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起委托辯護(hù)人，辯護(hù)律師開始在偵查階段獲得“辯護(hù)人”的角色，正式成為“控辯裁”三角訴訟結(jié)構(gòu)中的有力的一方。但我國的現(xiàn)實情形是控辯雙方權(quán)利地位不對等，雖然律師越來越被社會認(rèn)可為提供法律服務(wù)的專業(yè)人員，是與檢察院平等對抗的主體，但更多時候律師被排除在公檢法之外。偵查機(jī)關(guān)對律師采取的輕視、漠視甚至敵視態(tài)度的情況仍然普遍存在，在這種結(jié)構(gòu)性的矛盾之中，即便在立法尚不全面的情況下，律師想要行使已有的權(quán)利也是十分困難的。

2.2 傳統(tǒng)法律觀念深入人心，人權(quán)法治觀念淡漠

歷經(jīng)兩千多年的封建社會及建國后法治建設(shè)的曲折道路，中國形成了自己特有的文化傳統(tǒng)觀念，以程朱理學(xué)為支撐的“以禮治天下”，在民智未開的社會之中，社會及公民都缺乏對個體權(quán)利的關(guān)注，更是缺乏民主、法治觀念，等級制度深入人心，律師的地位低下，甚至被認(rèn)為是詭辯的喉舌。有學(xué)者認(rèn)為，中國傳統(tǒng)文化中不具有控權(quán)的思想資源和制度資源，這與法律文化有密切關(guān)系。馬克斯?韋伯稱，中國人尋求的是實際的公道而不是形式法律。

改革開放以來，尤其是十八屆四中全會以來，民主、法治觀念被黨和國家提到從未有過的高度，公民的權(quán)利意識、民主意識也較之前有了質(zhì)的提升，人們對于律師職業(yè)有了新的認(rèn)識，但不可否認(rèn)，傳統(tǒng)的法律文化依舊影響著人們，訴訟本身所具有的對抗性，及社會貧富差距的加大都使得部分民眾開始對律師產(chǎn)生仇視心理，無法正確評價律師職業(yè)。刑事訴訟所追求的是實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一，正如臺灣學(xué)者林鈺雄指出的“刑事訴訟法不容許以不擇手段、不問是非及不計代價的方法發(fā)現(xiàn)真實。”要在偵查程序中保障犯罪嫌疑人的權(quán)利，發(fā)揮律師在偵查程序中辯護(hù)的職能，完善我國的刑事辯護(hù)制度，讓刑事辯護(hù)制度走向民主和科學(xué)，仍然任重而道遠(yuǎn)。

2.3 律師權(quán)利救濟(jì)措施缺失

通過上文分析，在我國傳統(tǒng)法律文化觀念深入人心、人權(quán)法治觀念淡漠的背景下，在推行民主、法治，實現(xiàn)律師辯護(hù)權(quán)利時必須有相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)手段。但遺憾的是，我國并沒有規(guī)定相關(guān)措施。非法證據(jù)排除規(guī)則在很多情況下也不排除侵犯辯護(hù)權(quán)所取得的證據(jù)，對于救濟(jì)措施，也僅停留在向上級機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)提出糾正意見，不觸及偵查結(jié)果的效力問題。無權(quán)利就無救濟(jì)，權(quán)利救濟(jì)措施的缺失只會導(dǎo)致犯罪嫌疑人及辯護(hù)律師的權(quán)利得不到保障，使得法律原本規(guī)定的權(quán)利成為紙上宣言。偵查程序中律師權(quán)利的完善

3.1 樹立科學(xué)的司法觀念，重新定位律師角色

科學(xué)司法觀念的樹立，有助于從根源上解決目前偵查程序中律師所面對的種種不公與阻礙。我國傳統(tǒng)訴訟法律文以糾問制為主，司法機(jī)關(guān)有罪推定、國家或權(quán)力本位的思想根深蒂固，在刑訴基本價值取向“懲罰犯罪、維護(hù)國家安全和社會穩(wěn)定”的引導(dǎo)下，很容易忽視犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師的權(quán)利。因而，司法機(jī)關(guān)要樹立無罪推定的原則，在未經(jīng)人民法院依法判決的前提下，對任何人都不得確定有罪；偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)人員應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變“司法工作人員與律師處于對抗關(guān)系”的片面觀念，意識到相互的合作關(guān)系，正視律師所具有的實體及程序性的獨特審視視角，認(rèn)識到律師的提前介入及意見的提出有利于避免司法實踐中出現(xiàn)的冤假錯案，有利于保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。作為“法律和正義的化身”的法官，更要居于控辯雙方之上，居中裁判，不對任何一方有所偏頗，有效地維持控、辯平等對抗的局面。

3.2 完善相關(guān)法律規(guī)定

首先，針對閱卷難、會見難，公檢機(jī)關(guān)應(yīng)該制定進(jìn)一步的司法解釋細(xì)則，嚴(yán)禁偵查機(jī)關(guān)制定各種與最高檢、公安部相抵觸的所謂的本地區(qū)司法解釋細(xì)則，嚴(yán)禁使用各種不正當(dāng)手段、采用各種非正當(dāng)理由阻擾律師會見，對于阻擾律師會見的偵查機(jī)關(guān)和偵查人員，應(yīng)該制定一定的懲戒措施，切實維護(hù)最高檢、公安部司法解釋的權(quán)威性和最高效力。與此同時，相應(yīng)的政府財政應(yīng)該支持偵查機(jī)關(guān)進(jìn)一步改善會見硬件條件，尤其是會見室過少的問題，切實聽取和解決律師會見過程中遇到的實際困難，要樹立一種重大的責(zé)任意識和正當(dāng)程序理念，認(rèn)識到辯護(hù)律師正在做的事情就是犯罪嫌疑人的事情，犯罪嫌疑人的事情就是《刑訴法》第二條規(guī)定的“尊重和保障人權(quán)”的事情，就是憲法規(guī)定的“國家尊重和保障人權(quán)”的事情。

其次，針對調(diào)查取證難，就《刑訴法》新增的第三十九條中律師向檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)申請調(diào)取證據(jù)而言，筆者認(rèn)為其并非真正意義上的律師調(diào)查取證權(quán)，它是法律對偵查機(jī)關(guān)施加的一種義務(wù)和責(zé)任，是律師對偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)利，防止偵查機(jī)關(guān)濫用職權(quán)?？v然如此，沒有所謂的實施、制裁、救濟(jì)性條款，事實上，該新增的法條仍將束之高閣。此時主要涉及五個方面――證據(jù)收集時間是偵查期間，證據(jù)收集主體是公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，具體內(nèi)容是證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料，原因是未提交，申請對象是檢察機(jī)關(guān)。對于前兩個方面，基本上是不存在疑問的，但后三個方面卻給實踐中律師申請調(diào)取證據(jù)帶來了困惑需要加以解決。就內(nèi)容而言，筆者建議只要律師提出了相關(guān)的書面質(zhì)疑申請即可，對于無罪或罪輕的證據(jù)材料已提交的證明責(zé)任應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行承擔(dān)，假若偵查機(jī)關(guān)無法證明已提交該類證據(jù)的，則推定該類證據(jù)有利于犯罪嫌疑人。盡管《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第五十條第一款對此規(guī)定了審查后的兩種情況，但司法實踐中是否真的能夠做到還是值得考量的，因而，有必要具體規(guī)定相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)，未及時調(diào)取或者不調(diào)取的救濟(jì)方式及上述情形相應(yīng)的程序性制裁。

第四篇：崇尚程序正義教學(xué)設(shè)計

32—

職業(yè)道德與

法律

一、崇尚程序正義 新授 知識目標(biāo)：了解民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的基本程序

能力目標(biāo)：引導(dǎo)學(xué)生明確法律程序的內(nèi)涵,理解法律程序?qū)τ诰S護(hù)社會公平正義的重要作用

情感目標(biāo)：自覺養(yǎng)成遵紀(jì)守法的好習(xí)慣

增強(qiáng)程序正義觀念 增強(qiáng)程序正義觀念 【板書設(shè)計】

一、崇尚程序正義

（一）訴訟的基本程序 1.訴訟的內(nèi)涵及種類 2.刑事訴訟程序 3.民事訴訟程序 4.行政訴訟程序

（二）確保司法程序公正

1.司法公正及程序公正的含義 2.判斷程序公正的基本原則

3.確保司法公正，對我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要意義

（三）增強(qiáng)程序正義觀念 1.法律程序的內(nèi)涵

2.實現(xiàn)社會公平正義的作用

3.維護(hù)和實現(xiàn)社會公平正義的要求 第三單元 弘揚(yáng)法治精神，當(dāng)好國家公民 第八課 崇尚程序正義，依法維護(hù)權(quán)益

一、崇尚程序正義

〖導(dǎo)入新課〗

【創(chuàng)境激趣】

教師用多媒體課件出示三個不同訴訟的教學(xué)案例，引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)真閱讀并設(shè)置問題，讓學(xué)生邊閱讀邊思考，據(jù)此導(dǎo)入新課。

案例1 故意搶劫殺人，徐某被判死刑

徐某于2007年流竄至某市，采取刀刺、毆打威脅等手段搶劫過路行人，作案9起，案值一萬五千余元。7月30日深夜，徐某在寧夏路持刀搶劫行人張某，搶劫中，徐某持刀向張某腹部猛刺一刀，致使張某失血性休克，經(jīng)搶救無效死亡。

當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)接到群眾報案后迅速出動警力，經(jīng)過偵查，將四處藏匿的徐某抓捕歸案，人民檢察院依法對徐某提起公訴，某市中級人民法院經(jīng)審理后，認(rèn)定徐某故意搶劫殺人，致人死亡，犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿，依法判處徐某死刑。

案例2 鄰居糾紛，法官斷案

家住某市市北區(qū)鎮(zhèn)江路干休所的王某和劉某是樓上樓下的老鄰居，因為瑣事兩家起了爭執(zhí)，王某只要見到劉某就破口大罵，還在干休所范圍內(nèi)散布劉某的謠言。劉某不堪其擾、總覺得人們在背后指點自己，因而精神抑郁，健康狀況受到極大影響，劉某多次勸說無效后將王某起訴到市北區(qū)人民法院。法院經(jīng)審理認(rèn)定王某侵犯 劉某名譽(yù)權(quán)事實清楚，要求王某向劉某賠禮道歉，并在干休所范圍內(nèi)消除影響。

案例3 亂刻亂畫該誰處罰？

濟(jì)南歷下區(qū)游客胡某在游覽曲阜孔廟時，用水果刀在古建筑物上刻下：“胡某到此一游”，致使古建筑表皮嚴(yán)重污損。曲阜市文物局對胡某做出罰款200元，并賠償寺廟損失的處罰決定。

胡某在接到行政處罰決定書后，對自己違反治安管理的行為予以承認(rèn)，但認(rèn)為文化行政管理部門和文物保護(hù)機(jī)構(gòu)只行使文物管理權(quán)，行使文物處罰權(quán)的則是公安和工商行政管理部門。因而曲阜市文物局無權(quán)做出處罰決定，并以此為由向人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理后，支持胡某的起訴理由，判決撤消了曲阜市文物局的行政處罰決定。

<設(shè)置問題> 1.什么是訴訟？

2.上述三個案例分別屬于何種訴訟？ 3.它們的涉案范圍有何不同？

學(xué)生逐個閱讀案例，觀察體味、思考，由案例進(jìn)入訴訟知識的學(xué)習(xí)。【引思明理】

教師結(jié)合案例引導(dǎo)學(xué)生思考，指導(dǎo)學(xué)生閱讀教材，歸納比較民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的內(nèi)涵。層層推進(jìn)，深入探究，及時拓展訴訟的不同涉案范圍，幫助學(xué)生知道不同的糾紛要打不同的官司。

〖講授新課〗

一、崇尚程序正義（板書）

（一）訴訟的基本程序（板書）1.訴訟的內(nèi)涵及種類（板書）

學(xué)生認(rèn)真聽講，閱讀教材，交流研討案例，進(jìn)行思維整合，解決訴訟內(nèi)涵及種類問題。

教師一案多用，使用多媒體課件再次向?qū)W生出示“案例1”，與學(xué)生共同分析刑事訴訟的基本法律程序，重點分析在案件中各司法機(jī)關(guān)不同的司法行為，以此幫助學(xué)生體會司法程序的嚴(yán)格，共同總結(jié)刑事訴訟的一般法律程序。

<設(shè)置問題> 1.哪些國家機(jī)關(guān)介入案件？它們都履行什么職權(quán)？ 2.該案件從立案到審判都經(jīng)過哪些法定程序？ 學(xué)生分組交流研討，自主合作，探究問題。

通過 “案例1”中設(shè)置的兩個問題，解決以下教學(xué)內(nèi)容： 2.刑事訴訟程序（板書）

由問題1，通過不同司法機(jī)關(guān)在案件中依法履行的不同職權(quán)體現(xiàn)，初步向?qū)W生說明訴訟程序的嚴(yán)明。該案例屬于公訴案，也可以補(bǔ)充說明自訴案與公訴案的不同，幫助學(xué)生開拓視野，加強(qiáng)學(xué)生對法律程序的認(rèn)識。

由問題2，觀察刑事訴訟從立案到最終審判的全過程，詳細(xì)分析刑事訴訟的程序，師生共同體會程序在司法活動中的作用。

設(shè)計刑事訴訟基本程序圖，以直觀圖像的形式，用課件展現(xiàn)給學(xué)生，幫助學(xué)生形象理解訴訟的基本程序。在把握訴訟程序內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，結(jié)合“案例2”與“案例3”，以表格形式，對比刑事訴訟、民事訴訟程序與行政訴訟程序，以便突出本節(jié)教學(xué)重點，強(qiáng)調(diào)法律程序的嚴(yán)格，引導(dǎo)學(xué)生思考程序正義與司法公正的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以此轉(zhuǎn)入第二個教學(xué)內(nèi)容的學(xué)習(xí)。

3.民事訴訟程序（板書）4.行政訴訟程序（板書）<設(shè)置問題> 1.為什么每一種訴訟都必須經(jīng)過這些法定程序？ 2.你認(rèn)為這些法定程序是否有利于判決結(jié)果的公正？ 學(xué)生結(jié)合案例，對照訴訟程序圖表，分組討論，交流研討。因本節(jié)課學(xué)習(xí)的主題是讓學(xué)生增強(qiáng)程序正義觀念意識，因而在上述學(xué)習(xí)中，注意有重點地幫助學(xué)生了解、認(rèn)識三大訴訟的法定程序并體會程序的公正性，為達(dá)到此意圖，在教學(xué)中設(shè)置“交流研討”環(huán)節(jié)，通過這個環(huán)節(jié)的設(shè)置使學(xué)生理解訴訟程序的公平與正義。

一案多用，充分發(fā)揮案例的教學(xué)使用價值，教師用多媒體課件再次出示“案例3”，從程序公正角度巧妙設(shè)置問題，在教學(xué)中，通過問題的引導(dǎo)，引發(fā)學(xué)生思考。對照分析訴訟程序，講解實體公正的標(biāo)準(zhǔn)，以此加深學(xué)生對司法程序公正的形象理解并給予有針對性的重點分析。

<設(shè)置問題> 1.訴？

2.案中胡某的行為明明違法了，為什么人民法院卻判決他勝 你認(rèn)為人民法院判胡某勝訴合法嗎？這體現(xiàn)了什么？

學(xué)生在教師引領(lǐng)下，再次交流研討、分析案例，結(jié)合課件的演示，形象理解程序公正、司法公正的深刻內(nèi)涵。所設(shè)置問題需要學(xué)生在觀察案例，學(xué)習(xí)訴訟基本程序基礎(chǔ)上，深入思考，找到答案。教師可予以講解并補(bǔ)充介紹實體公正與實體公正的含義，讓學(xué)生真正懂得司法公正的法律意義。

（二）確保司法程序公正（板書）1.司法公正、程序公正的含義（板書）2.判斷程序公正的基本原則（板書）

教師用課件展示宋魚水法官資料及工作圖片，從司法者角度引申升華司法公正的現(xiàn)實社會意義，進(jìn)入增強(qiáng)程序正義觀念的學(xué)習(xí)。

學(xué)生結(jié)合課件材料，交流研討，加深對司法公正意義的理解和認(rèn)識。

3.確保司法公正，對我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要意義（板書）

這部分內(nèi)容理論性較強(qiáng)，學(xué)生難以理解。教學(xué)中可以再次利用教學(xué)案例，讓學(xué)生討論分析案例審判結(jié)果的現(xiàn)實意義和社會影響，幫助理解司法公正對我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要意義。這樣既讓學(xué)生動起來，又使學(xué)生在動中提高了解決分析問題的能力。一并引出本節(jié)課第三個問題“增強(qiáng)程序正義觀念”的學(xué)習(xí)。

多媒體課件回顧訴訟程序的圖表，設(shè)置問題，引導(dǎo)學(xué)生談對訴訟程序正義的認(rèn)識。

<設(shè)置問題> 1.為什么要制定和遵守嚴(yán)格的法律程序？ 2.你認(rèn)為國家司法機(jī)關(guān)應(yīng)該如何維護(hù)公平正義？

（三）增強(qiáng)程序正義觀念（板書）1.法律程序的內(nèi)涵（板書）2.實現(xiàn)社會公平正義的作用（板書）3.維護(hù)和實現(xiàn)社會公平正義的要求（板書）

教師結(jié)合教材第94頁互動在線欄目內(nèi)容，讓學(xué)生分組探究，在討論、解決設(shè)置問題的基礎(chǔ)上、揭示程序正義保障司法正義，是社會正義的具體體現(xiàn)之一。并做主題升華：法律規(guī)定法律行為的方式和過程，以程序正義保障司法公正，最終實現(xiàn)社會公平正義。要做到程序正義，需要每一個公民增強(qiáng)程序正義觀念。并借用古老的法律格言：“正義不僅應(yīng)得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實現(xiàn)?！痹俅尉o扣教學(xué)主題，培養(yǎng)學(xué)生程序正義觀念。

學(xué)生交流研討、體悟理解。

〖課堂小結(jié)〗

教師以知識體系圖的板書形式，引導(dǎo)學(xué)生就本節(jié)課內(nèi)容進(jìn)行總結(jié)，幫助學(xué)生理順知識之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系，在總結(jié)時，注意突出教學(xué)重點和難點，以便學(xué)生鞏固相關(guān)法律知識，深化程序正義法律意識。

學(xué)生參與小結(jié)，實現(xiàn)對知識的再掌握，從而提高課堂學(xué)習(xí)效果。

〖課堂練習(xí)〗

運用“藍(lán)極速網(wǎng)吧縱火案”進(jìn)行課堂練習(xí)，利用案例強(qiáng)化認(rèn)識，滲透德育教育，進(jìn)行能力升華。

最輕率的報復(fù)，最沉痛的代價

家在北京的初中生宋某（14歲）、張某（13歲）因兩周前與“藍(lán)極速”網(wǎng)吧的服務(wù)員發(fā)生糾紛，起意報復(fù)，在火災(zāi)現(xiàn)場附近的加油站購買1.8升汽油，于2002年6月16日凌晨縱火，造成了25人死亡，多人受傷的慘劇，并使公私財產(chǎn)遭受重大損失，6月18日，警方將兩名涉嫌縱火的初中學(xué)生抓獲。

北京市第一中級人民法院，２００２年８月２７日對“藍(lán)極速網(wǎng)吧”放火案作出一審判決：

因嫌疑人在犯罪時均未成年，依法對他們從輕處罰。以放火罪判處被告人宋某某（男，１４歲）無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；

張某（男，１３歲）因不滿１４周歲，未追究刑事責(zé)任，已于２００２年６月２８日被北京市公安局收容教養(yǎng)。

<設(shè)置問題> 1.本案屬于何種訴訟？案件的起因是什么？ 2.案中宋某、張某分別會受到何種處罰？ 3.你認(rèn)為法院會怎么判決？依據(jù)是什么？ 4.在遇到類似糾紛時，你會選擇什么解決方式？

學(xué)生學(xué)以致用，結(jié)合本結(jié)課所學(xué)知識分組交流討論、分析案例，深入思考，強(qiáng)化守法意識。

教師緊密結(jié)合學(xué)生實際，選用一組感人材料，創(chuàng)設(shè)情境，以母愛撥動學(xué)生心弦，以情感開啟青少年良知，從而滲透德育主題，加強(qiáng)對學(xué)生學(xué)法、守法、懂法、用法的法制宣傳教育。

材料：

人生最痛莫過于“白發(fā)人送黑發(fā)人”，人生最苦莫過于“子債母償”，當(dāng)一個年邁蒼蒼的母親看著街頭巷尾的通緝令上兒子那劃著大叉的照片，此時此刻她的心必定是滴著血的；當(dāng)死神的子彈射穿了年輕兒子的頭顱，此時的母親又經(jīng)歷著怎樣的肝腸寸斷？當(dāng)已近崩潰的老母帶著懺悔的淚水跪倒在兒子一手炮制慘案的受害人 家屬面前，簡單的“痛苦”二字已是輕描淡寫的描述。我們無語，惟愿天下母親不再受此熬煎……

〖課后作業(yè)〗

1.搜集一個未成年人犯罪的案例，并運用所學(xué)知識進(jìn)行訴訟程序方面的分析。

2．結(jié)合本節(jié)課所學(xué)內(nèi)容，以“17歲，我的法律責(zé)任是什么？”為題，寫一篇課后記（不少于300字）。

學(xué)生通過實踐性作業(yè)，分層次鞏固知識，提高認(rèn)識。

第五篇：《程序正義論》讀書筆記

《程序正義論》讀書筆記

最近粗讀徐亞文《程序正義論》（山東人民出版社2004年版），對其“程序正義之用”一章體會頗深。特以文本解讀方式對心得進(jìn)行摘錄整理，以下是部分所得。

一、法律與強(qiáng)制

文本：?法律規(guī)范只有在制定這些規(guī)范的程序被認(rèn)為是合法的而得到廣泛承認(rèn)時，才能始終具有強(qiáng)制的有效性。?

來源：《程序正義論》第9章，270頁。

一旦談到法律的強(qiáng)制性，就牽扯到法律的基本內(nèi)涵。法律是否等于強(qiáng)制一直是19世紀(jì)以來法理學(xué)（?）范疇內(nèi)爭論不休的話題。如果一名強(qiáng)壯男子遇到落水兒童見死不救，人們會說：這個人太沒道德了；而如果這名漢子惡意將小童推落水中致其死亡，人們則會說：此人犯法了。因此，道德和法律指涉的是兩個內(nèi)涵不同的概念范疇。

18世紀(jì)大哲學(xué)家康德認(rèn)為，道德與法律的區(qū)別在于前者約束內(nèi)心，后者約束外在行為。此意味著道德只具有說服力，而法律則具有一種物質(zhì)的強(qiáng)制力。換言之，道德總是勸戒人，法律則是為了示人以顏色。相應(yīng)的，在中國的傳統(tǒng)文化中，“法”與“刑”也總是牽扯在一起，因此人們頭腦中形成的刻板印象就往往只是“法律就是外在懲罰或強(qiáng)制”。到了近現(xiàn)代代，一大批實體法的出現(xiàn)，將整個社會納入法制體系，也更加強(qiáng)了人們頭腦中對于“法律就是強(qiáng)制”這一觀念的刻板印象。

但是，在法律的執(zhí)行過程中，人們卻仍然發(fā)出現(xiàn)許多與“法律=強(qiáng)”相悖的現(xiàn)象。比如，在一起遺產(chǎn)訴訟案中，原告與被告的關(guān)系是兄弟，二人因為對遺產(chǎn)分配有異議且無法協(xié)商而對簿公堂，原告勝訴。但在法院向遺囑執(zhí)行人發(fā)布執(zhí)行命令時，原告覺得因為遺產(chǎn)而和自己的兄弟打官司實在不應(yīng)該，于是放棄了繼承遺產(chǎn)的要求。這時問題出現(xiàn)了：法院能否“強(qiáng)制”原告接受遺產(chǎn)？如果能，原告放棄的是“權(quán)利”而不是“義務(wù)”，并沒有違反任何關(guān)于此判決的操作原則；如果不能，有關(guān)義務(wù)的規(guī)定是法律，有關(guān)權(quán)利的規(guī)定也是法律，為何在此案例中卻出現(xiàn)了顧此失彼的失衡狀態(tài)？法律的強(qiáng)制性在這里亦顯現(xiàn)出其內(nèi)涵豐富多樣的色彩。

其實，法律義務(wù)的執(zhí)行離不開法院，尤其是在某些不自覺執(zhí)行法律義務(wù)的人出現(xiàn)時，法院就要強(qiáng)制他們執(zhí)行。并且，法院的“強(qiáng)制”本身又是一種法律義務(wù)。但是，法律的本質(zhì)絕不在于它有強(qiáng)制性。例如，強(qiáng)盜的命令就不能成為法律——而其之所以不能成為法律的理由，就在于法律的執(zhí)行還有程序。程序法就是對這種法律的執(zhí)行程序進(jìn)行規(guī)范和限制的法律。強(qiáng)盜雖然也有自己的“幫規(guī)”，但沒有一種特定的成文的條文去監(jiān)督它的執(zhí)行，因此強(qiáng)盜混跡的地方只能被稱作“江湖”，而不能被稱為“法庭”。在一個法治社會里，強(qiáng)制性只是法律的特質(zhì)之一，可如果將這種特質(zhì)無限制夸大而不用程序加以框定，恐怕“法令”和“強(qiáng)盜的命令”之含義就難分伯仲了。

因此，在法律的執(zhí)行過程中，程序之重要，正如法律條文本身是重要的一樣。程序法的誕生，及其對現(xiàn)代法律社會的里程碑式意義，都是無法令人忽視的。法律規(guī)范只有在制定這

①些規(guī)范的程序被認(rèn)為是合法的而得到廣泛承認(rèn)時，才能始終具有強(qiáng)制的有效性。只因法律

不是自上而下的，而是自下而上的。其基礎(chǔ)主要在于人們的主動接受而不是被動施行。在一個民主社會，法律不是強(qiáng)制的。以維護(hù)實體法威權(quán)、匡扶正義為主旨的程序法亦然。通過具有“強(qiáng)制力”的法律規(guī)則或規(guī)范，實現(xiàn)“非強(qiáng)制性”的法律激勵，調(diào)節(jié)整個社會人們的行為，實現(xiàn)社會的和諧發(fā)展才是法律的最高境界。

① 徐亞文：《程序正義論》，山東人民出版社，2004年版。

二、程序正義

文本：?在理想的程序保障下，民主政治既不會輕易陷于‘恣意’，也不至于投向‘僵死’。? 來源：《程序正義論》第9章，282頁

就法律的社會意義而言，它不僅保證社會公平，調(diào)整社會財富的分配，還有著保證效率或效益，激勵人們?nèi)ァ白龃蟮案狻钡墓δ堋嶓w法能夠促使人們自覺、自動、自愿地將個人活動的“外部性”內(nèi)部化，而程序法正是對法律的“內(nèi)部化”過程加以監(jiān)督的規(guī)范。程序法作為社會制度的一部分，更多地表現(xiàn)為強(qiáng)制處理社會有關(guān)法律事務(wù)的實踐規(guī)則，人們更關(guān)注某種違法事項出現(xiàn)后，如何根據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)去度量當(dāng)事人的責(zé)任，并給予相應(yīng)的處罰或補(bǔ)償。這種重要作用卻容易因為實體法將“社會利益最大化”的目標(biāo)賦以最實用的法律手段而被忽視。其實在現(xiàn)代社會，具有非強(qiáng)制性的警示、約束和調(diào)整人們行為模式功能的程序法是更需要重視的一種法律。

實際上，法律作為一種社會公器，已經(jīng)在人心中形成一種激勵機(jī)制，督促人們對各種層次的社會矛盾進(jìn)行法律訴求，尋求法律認(rèn)同。作為處理有關(guān)事務(wù)規(guī)則的法律（程序法），在一個社會里它是天天都在被使用的。每天都有一些人和一些事受到法律規(guī)則的度量得評判，但無論法律實踐涉及的面再寬泛，那些受到法律規(guī)則度量和評判的人，相對于整個社會而言都只能是“少數(shù)派”（minority）。一個能夠?qū)崿F(xiàn)正常運行的社會是不可能有50%以上的人整天忙于做“雞鳴狗盜之雄”的。這樣一來，作為度量和評判規(guī)則的程序法的使用程度（頻率和力度）當(dāng)然就是有限的。也正因為此，人們往往容易忽視程序法的重要性。

作為激勵機(jī)制的程序法，是對法律執(zhí)行過程的一種整體監(jiān)測。作為實體法施行的普遍規(guī)則，它對每個人、每件事都有具體的內(nèi)在力量。它被使用的過程也是完全融合在人的日常行為之中的。它具有一種理想意義上的無限性道德力量，且這種力量正是通過強(qiáng)制性的法律執(zhí)行體現(xiàn)出來的。究其原因，在于我們身處的這個社會需要一種富有激勵性的程序法律來中和實體法律帶給我們的壓迫感覺。因此，程序法對于維持社會秩序、進(jìn)行法制化管理的心理學(xué)意義也是非同小可的。

哈佛學(xué)者亨廷頓曾說過，“西方文明的本質(zhì)是大憲章（Magna Carta）而不是大麥克（“巨

①無霸”Magna Mac）?！币徽Z道破西方現(xiàn)代化歷程中法律所扮演角色對于民主社會的發(fā)展之天

機(jī)。如果說民主社會是一桿被正義之神握在手中的秤，那么法律就是秤上的標(biāo)尺，而程序法則是制定劃分標(biāo)尺刻度的標(biāo)準(zhǔn)。在理想的程序保障下，民主政治既不會輕易陷于?恣意?，也不至于投向?僵死?。由此，西方人引以為自豪的自由、民主、公正、獨立等理念得以在法律的實施和執(zhí)行過程中體現(xiàn)，行政、立法和司法的三權(quán)分立也勾畫出更為完美穩(wěn)定的三角形。

三、法律與效率

文本：?從法理學(xué)的視角看，法律對效率確實具有很大的正面推促作用。它通過確立和保障市場經(jīng)濟(jì)制度、解決市場失靈、降低交易成本、增強(qiáng)預(yù)期確定等途徑提高效率。?

來源：《程序正義論》第9章，286頁

“效率”（efficiency）作為一個流行詞匯，在當(dāng)今中國社會已經(jīng)變得越來越重要。人們在日常生活中談到任何事情都會與效率扯上關(guān)系。法律需要公正，法律也需要效率。

中國學(xué)者張維迎教授在其論文集《信息、信任與法律》中，討論了法律在分配功能之外的別一種功能，即“法律的首要功能是保證效率?！?②他認(rèn)為衡量一個法律是否合理的首要標(biāo)準(zhǔn)是效率標(biāo)準(zhǔn)，分配標(biāo)準(zhǔn)只能位于效率原則之下。如此一來，法律又被納入經(jīng)濟(jì)學(xué)視野，在中國當(dāng)代社會形成多種存在方式，但只為一個目的：提高效率，確保公平。①

② [美]塞繆爾·亨廷頓：《文明的沖突與世界秩序的重建》，新華出版社1999年版。張維迎：《信息、信任與法律》，北京三聯(lián)書店2003年版。

法律怎樣保證效率呢？從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度而言，法律激勵人們在社會生活中選擇保有和增加社會財富的行為。由此，“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”又與邊沁①代表的功利主義倫理學(xué)者“滿足最大多數(shù)人的最大幸福原則”相吻合。舉例來說，“損壞東西要賠償”這個普通而具有普遍約束力的法律規(guī)則，是我們現(xiàn)實生活中經(jīng)常碰到的法律事項。從法律角度來看，當(dāng)“損壞東西”的事項發(fā)生后，在事實清楚、信息完整的情況下，當(dāng)事雙方可以通過協(xié)商，完成賠償。比如，一個人不小心當(dāng)著熟人的面打破了對方的一只杯子，而后與該熟人協(xié)商，賠償一只即可；如果事實相對復(fù)雜，信息也不完整，比如開車人在深夜無人的街頭撞壞了他人的車，當(dāng)事雙方就要訴諸相關(guān)部門來處理，通過證據(jù)的收集，弄清楚事實真相，擴(kuò)大信息來源，最后由法律處理部門判定損壞者的賠償責(zé)任。不論是協(xié)商解決還是法律部門的介入，“損壞東西要賠償”首先給我們的直接感受就是它維護(hù)了一種社會公平。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的意義上講，這種保護(hù)公平的處理，在經(jīng)濟(jì)價值或社會財富總量減少的情況下（有東西被損壞了），引起了經(jīng)濟(jì)價值或社會財富在不同人之間配置的變化，損壞者自己承擔(dān)了損壞的責(zé)任和成本。因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)定如此的處理，是一種財富分配的處理，體現(xiàn)了法律的分配功能。

然而，“損壞東西”事項發(fā)生后，有法律部門介入與沒有法律部門介入，事項的性質(zhì)就不一樣了。在沒有法律部門介入的情況下，當(dāng)事雙方僅僅依靠“損壞東西要賠”的法律規(guī)則，自覺、自動、自愿地解決了賠償問題，也就沒有出現(xiàn)法律的強(qiáng)制性問題。然而，法律規(guī)則本身并不一定需要法律處理的實踐，就可以實現(xiàn)法律處理實踐才能夠解決的問題，而且一定是成本很低、效率很高的處理，比如打碎杯子的兩個熟人之間只要一句“對不起”就相安無事了。相反，一旦法律部門介入，證據(jù)的收集和調(diào)查、法律實施的程序過程，都要耗費大量的人力物力。換言之，也就是成本大大提高了。這樣看來，程序法的實施是為了保障后一種情形下的執(zhí)行效率，以期通過對法律程序的規(guī)范，保障社會上大多數(shù)人的“最大幸?！?。

將這種處理個體間“打破水杯要賠償”小概率事件的手法推而廣之，就是對社會整體的經(jīng)濟(jì)效益最大化了。此時，法律程序?qū)嵤r的作用也就更加顯而易見。如徐亞文所言，?法律對效率確實具有很大的正面推促作用。它通過確立和保障市場經(jīng)濟(jì)制度、解決市場失靈、降低交易成本、增強(qiáng)預(yù)期確定等途徑提高效率。?（P286）

四、合法化

文本：?正義需要實現(xiàn)，但正義要以一種人們看得見的方式實現(xiàn)。?

來源：《程序正義論》第11章，350頁。

正義是法哲學(xué)的核心命題，“正義的許多原則——各得其所，黃金規(guī)則，絕對命令，公平原則，寬容要求，以及其他等等，被認(rèn)為超越了一切歷史經(jīng)驗?！?如果離開了正義的理念驅(qū)使，程序要么遽然終結(jié)，成為法律和制度的悲哀，要么悄然變質(zhì)，淪為乖張和暴戾的工具，最終都會失去自身獨有的品性。?（P282）②

程序法所體現(xiàn)的正義是具有象征意義的。象征意義，筆者看來意即“隱喻”（metaphor）。亞里士多德說，“隱喻，是指以他物之名名此物。”程序法的制定和實施的隱含意義在于，它在有人參與的法律制度的施行過程中提供了一種可資參考的行為準(zhǔn)則，并將對正義的理解及其威權(quán)的維護(hù)滲透進(jìn)法律程序的過程中，使人們對法律在強(qiáng)制性表象下的激勵本質(zhì)有了更為清楚的認(rèn)識。而這種認(rèn)識，又將人們制定各種法律（包括監(jiān)視實體法的程序法）的初衷體現(xiàn)得最明顯：維護(hù)正義，實現(xiàn)公平。哪怕是在奧古斯丁時期，人類對法律威權(quán)與高尚正義的追崇與膜拜這樣的“最初夢想”也從不曾改變。

在關(guān)于合法化的討論過程中，德國學(xué)者哈貝馬斯認(rèn)為，“對于權(quán)力結(jié)構(gòu)的合理化，我們① 邊沁(Jeremy Bentham，1748-1832)，英國哲學(xué)家、法學(xué)家，功利主義倫理學(xué)的代表。提出“最大幸福原則”（the greatest happiness of the greatest number）。代表作《道德與立法原理》，《義務(wù)論或道德科學(xué)》等。② 徐亞文：《程序正義論》，山東人民出版社2004年版。

①惟一的希望就寄望在對于透過對話而發(fā)展思想的有利條件上?！睋?jù)此，權(quán)力的合法化過程不

是一個形而上的思考過程，而更是一個怎樣將想法付諸實踐、以行動來驗證真理的過程。人類需要怎樣的反省？以什么樣的手段來保障這樣的反省以實現(xiàn)對自身的救贖？法律為此提供了最直接的驗證文本。而程序法的最大價值就在于給出法律文本以一個實行框架，正如法律為自由套上了一個有限度的枷鎖一樣。人類追求正義的活動范圍與維系公平的主導(dǎo)力量不以“權(quán)力的想象”為基礎(chǔ)，而以“程序法律的實施”為標(biāo)尺，正是“法大于權(quán)”的充分證明。徐亞文在書中也說，“法治社會對權(quán)力的控制就是依法駕馭、支配權(quán)力??控制的法律依據(jù)既可以是實體法，也可以是程序法?！保≒300）② 這樣，程序法對正義合法化的隱喻意義顯得尤為重要。在看得見效果的范圍內(nèi)，程序法實施過程中的可控因素亦顯得更加明確。

美國學(xué)者蘇珊·桑塔格（Susan Sontag）對疾病的社會學(xué)及政治學(xué)隱喻有極為精辟的認(rèn)識。在她的著述中，“較之把社會比作家庭，把社會比作身體更能使社會的權(quán)威秩序顯得不可避免、無可更易?！雹壅沾祟惐龋瑟q如治療社會有機(jī)體疾病的必要醫(yī)療手段，缺之，社會有機(jī)體不可能正常運行。一方面，法律既促成我們對理想社會的藍(lán)圖構(gòu)思，又激勵人們實現(xiàn)社會效益的最大化夢想；另一方面，它把整個社會納入了一種有章可循的正常軌道之中，同時設(shè)定我們在現(xiàn)實生活中的行為底線。程序法作為一種尚在完善過程中的當(dāng)代法律，是整個憲政體系中對法律威權(quán)地位確立與加強(qiáng)的必要手段之一，是一種將正義合法化的體現(xiàn)。正因為其不可或缺的重要性，徐亞文才形容其為當(dāng)代法律體系中“精髓的精髓”。

作者：姜山 ①

② [德]尤根·哈貝馬斯：《合法化危機(jī)》，上海人民出版社2000年版。徐亞文：《程序正義論》，山東人民出版社2004年版。

③ [美]蘇珊·桑塔格：《疾病的隱喻》，上海譯文出版社2003年版。