第一篇：最高院民二庭民商事審判若干疑難問題——合同法

最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 朱海年 王 闖 張雪楳

一、代位權(quán)問題

爭議主要集中在代位權(quán)的客體即其行使范圍。根據(jù)合同法第七十三條的規(guī)定，代位權(quán)的客體為到期債權(quán)。近年來，存在應(yīng)對代位權(quán)的客體基于目的性擴張的原則進行解釋、補充的觀點。該觀點認為，從比較法角度而言，可代位行使的權(quán)利非常廣泛，可概括為“屬于債務(wù)人的權(quán)利”。我國代位權(quán)的行使范圍應(yīng)作廣泛理解，既應(yīng)包括債權(quán)也應(yīng)包括物權(quán)、物上請求權(quán)，既應(yīng)包括上述財產(chǎn)請求權(quán)，也應(yīng)包括有財產(chǎn)意義的形成權(quán)、有關(guān)財產(chǎn)保全行為（訴訟時效中斷）及可能影響債務(wù)人之責任財產(chǎn)狀況且不具有專屬性的訴訟權(quán)利。另有觀點認為，審判中應(yīng)避免代位權(quán)擴大的傾向。由于該制度是對合同相對性的重大突破，過分擴大其適用范圍，將威脅基于合同相對性原則而產(chǎn)生的各項合同法律制度，導(dǎo)致債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人之間的利益失衡，損害交易安全甚至物權(quán)法的穩(wěn)定。在我國，其為一項新制度，理論與實務(wù)經(jīng)驗不夠豐富，不應(yīng)盲目擴大其適用客體。

二、合同形式問題

結(jié)合合同法第十條、第二十二條、第二十五條、第二十六條的相關(guān)規(guī)定，可以認為合同法實際上明確規(guī)定了一種獨立于口頭合同形式和書面形式之外的默示合同形式，此系合同法的新規(guī)定。法律的上述規(guī)定，是順應(yīng)交易形式的發(fā)展習慣而制定的，因為在現(xiàn)實生活中，大量存在著通過默示方式達成協(xié)議的情形，如自動售貨機、自動售票車、磁卡、房屋租賃合同的自動延期等。在司法實務(wù)中，我們?nèi)孕杓訌妼υ摲N合同形式的研究。

三、一般撤銷權(quán)的行使方式

實踐中，經(jīng)常存在當事人在答辯時認為合同顯失公平或存在欺詐而要求撤銷合同，卻不單獨提出撤銷權(quán)訴訟之情形，法院對其抗辯應(yīng)如何處理存在較大爭論。有觀點認為，撤銷權(quán)必須以反訴的形式提出。如果允許以抗辯的形式行使撤銷權(quán)，那么在原告撤訴的情況下，法院因無法就被告的抗辯另行下判而出現(xiàn)法院對被告行使撤銷權(quán)不必處理的情形。同時，由于合同法賦予撤銷權(quán)人以主張變更、撤銷或合同有效的選擇權(quán)且只能選擇一種，若允許采取抗辯的形式，就會出現(xiàn)多種可能性，從而使撤銷權(quán)的行使和合同的效力處于不確定的狀態(tài)。此外，撤銷權(quán)在性質(zhì)上屬于確認之訴，撤銷權(quán)的行使應(yīng)當單獨向法院或仲裁機構(gòu)提出。另有觀點認為，無論是反訴還是抗辯，都是向法院主張行使撤銷權(quán)的形式，關(guān)鍵在于依據(jù)合同法第五十五條進行審查時，其撤銷權(quán)是否存在已經(jīng)消滅的情形。因此，應(yīng)當允許通過抗辯的形式主張一般撤銷權(quán)。

四、債務(wù)加入問題

實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)第三人承諾或與債權(quán)人協(xié)議償還債務(wù)人的債務(wù)，形成與債務(wù)人共同償還債務(wù)的格局。這種情形的性質(zhì)目前法律沒有明確規(guī)定，因此，審判

實踐引進理論上“債務(wù)加入”概念對其性質(zhì)進行界定。爭論問題主要有：

關(guān)于債務(wù)加入的認定標準，有觀點認為，在目前沒有法律明確規(guī)定的情形下，判斷一個行為的性質(zhì)時應(yīng)將其向法律已有規(guī)定最為接近的行為進行推斷，因此，第三人與債權(quán)人未明確約定免除債務(wù)人義務(wù)的，除協(xié)議中的文字和履行行為可以推斷出不免除債務(wù)人義務(wù)的，視為免除債務(wù)人的義務(wù)。另有觀點認為，由于權(quán)利的放棄必須明示，因此，第三人與債權(quán)人未明確約定免除債務(wù)人義務(wù)的，除協(xié)議中的文字和履行行為可以推斷出免除債務(wù)人義務(wù)的，視為不免除債務(wù)人義務(wù)。關(guān)于債務(wù)加入的責任形式，有三種觀點：（1）債務(wù)加入的第三人加入到債務(wù)履行中完全屬于一種道德義務(wù)，沒有對價關(guān)系，其是否履行這種道德義務(wù)不受法律的約束，第三人不負民事責任。（2）目前我國法律對債務(wù)加入的形式和責任均未規(guī)定，因而不能定性為連帶責任，第三人應(yīng)與債務(wù)人負并列的清償責任。（3）由于第三人與債務(wù)人所承擔的是相同的、不分先后的償還責任，其性質(zhì)與連帶責任最為接近，因此，第三人應(yīng)與債務(wù)人負連帶責任。

關(guān)于第三人履行義務(wù)后向債務(wù)人追償，也有三種觀點：（1）如果第三人與債務(wù)人之間不存在協(xié)議，那么，第三人履行義務(wù)完全是其一種自愿行為，未經(jīng)債務(wù)人同意，債務(wù)人不負有向其支付的義務(wù)，第三人不能向債務(wù)人追償。（2）第三人為債務(wù)人償付義務(wù)后，債務(wù)人在沒有法律依據(jù)的情況下獲得了利益，符合民法通則中不當?shù)美囊螅谌丝梢圆划數(shù)美麨橛梢髠鶆?wù)人償還。（3）第三人向債權(quán)人履行了義務(wù)，應(yīng)自然取得債權(quán)人的法律地位，其自然可以代替?zhèn)鶛?quán)人的地位向債務(wù)人求償。

五、合同解除問題

關(guān)于合同解除通知與訴訟的關(guān)系，有觀點主張，根據(jù)合同法第九十六條第一款之規(guī)定，解除合同的通知到達對方時合同解除。另有觀點認為，合同法第九十六條規(guī)定：“對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力?！钡@一規(guī)定不完備，如果違約方向法院提出確認之訴，在法院沒有判決前，合同的效力是解除還是沒有解除，法律沒有規(guī)定。而在審判實踐中，根據(jù)合同法第九十六條第一項關(guān)于“合同自通知到達對方時解除”之規(guī)定，此時合同應(yīng)處于解除狀態(tài)。但如果法院判決合同不解除，則非違約方根據(jù)合同已經(jīng)解除狀態(tài)所采取的行動就須恢復(fù)原狀。因此，為了防止造成不必要的損失，應(yīng)當規(guī)定在法院判決未下達前，合同不產(chǎn)生解除的效力。

關(guān)于解除權(quán)的行使期限，有觀點認為，權(quán)利的行使時間應(yīng)由當事人自己決定，且當事人決定解除合同需要一個綜合判斷的過程，不能要求當事人在發(fā)生解除條件時馬上作出決定。只要當事人在有效期間提出解除合同，就不能認定擴大了損失，損失仍應(yīng)由違約方承擔。另一種觀點認為，解除權(quán)應(yīng)及時行使，因解除權(quán)行使不及時造成損失擴大的，擴大部分由享有解除權(quán)方承擔。

關(guān)于解除權(quán)行使中的棄權(quán)，有觀點認為，解除合同條件成就后，解除權(quán)人仍接受違約方繼續(xù)履約的，視為解除權(quán)人對解除權(quán)的放棄。另有觀點認為，權(quán)利的放棄必須明示，僅以接受履約不能推斷出對權(quán)利的放棄。因此，解除權(quán)人接受違約方的繼續(xù)履約，不能視為對解除權(quán)的放棄。

關(guān)于合同解除與違約金條款的適用，有觀點認為，合同解除意味著合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，違約金條款也隨之消滅，只能通過損害賠償制度解決違約和損失問題。另有觀點認為，違約金是當事人預(yù)先確定的一種獨立于合同債務(wù)履行之

外的給付。合同法第九十八條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。違約金條款屬于“合同中結(jié)算和清理條款”，因此，即便合同解除，違約金條款也繼續(xù)有效。

六、表見代理與職務(wù)行為的關(guān)系

一種觀點認為，只要是法人工作人員正常職權(quán)范圍內(nèi)的行為，均構(gòu)成職務(wù)行為。既是職務(wù)行為，則表明代理人的行為與法人的行為是一體的，代理人的行為視為法人自為的行為，不存在代理問題，法人工作人員的職務(wù)行為的后果直接由法人承受。另一種觀點認為，法人或其他組織成員的職務(wù)行為限于法人機關(guān)、法定代表人或其他組織負責人的行為，其他人員以法人名義從事的行為不屬于職務(wù)行為，除非構(gòu)成表見代理，否則行為后果不應(yīng)由法人承受。

七、金融機構(gòu)借款合同中約定復(fù)利應(yīng)否保護

一種觀點認為，我國立法的基本態(tài)度是禁止復(fù)利，中國人民銀行《人民幣利率管理規(guī)定》盡管對約定復(fù)利進行了規(guī)定，因是行政規(guī)章，對其只是參考適用，故計算復(fù)利的約定應(yīng)認定無效。另一種觀點認為，當中國人民銀行有明文規(guī)定可以計收復(fù)利時且為當事人所明確約定的，人民法院應(yīng)當予以保護。有規(guī)定但沒有約定的，不予支持。特別是對貸款期限屆滿后沒有歸還本金及相應(yīng)利息的，對未歸還的本金應(yīng)按照合同法第二百零七條規(guī)定的逾期利息標準計算違約金，對利息不再按照逾期利息標準計算復(fù)利。同樣，雖有約定但無相應(yīng)規(guī)定，也不予支持。

八、企業(yè)之間發(fā)生的借貸行為的效力認定及責任承擔

關(guān)于企業(yè)之間發(fā)生的借貸行為的效力認定，第一種觀點認為，企業(yè)之間進行直接借貸，國家不易監(jiān)管，這種金融監(jiān)管體制之外的融資有很大的金融風險。而且，實務(wù)中存在企業(yè)將非自有資金借貸給他人牟取利差的情形，影響了金融秩序，應(yīng)予禁止。相關(guān)司法解釋和行政規(guī)章均作了相應(yīng)規(guī)定。第二種觀點認為，如果企業(yè)之間為了調(diào)劑資金余缺完全以其自有資金，也不屬于多次而具有經(jīng)營性質(zhì)地進行企業(yè)之間借貸，且沒有約定利息或者約定利息不超過國家法定利率浮動范圍，這種情況如果作為無效處理，其實際結(jié)果與認定該行為有效基本相同。但是，如果企業(yè)之間進行借貸的資金來源是從金融機構(gòu)套取的資金，然后又進行轉(zhuǎn)貸他人的，不應(yīng)認定有效。

關(guān)于非法無效借貸的責任承擔，第一種觀點認為，應(yīng)按照相關(guān)司法解釋規(guī)定，判令返還本金，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當于銀行利息的罰款。第二種觀點認為，應(yīng)當區(qū)別情況進行不同處理。對一般無效借貸，應(yīng)判令借款方向出借方歸還本金，按當事人過錯決定責任承擔，或直接按照同期銀行活期存款利率的標準，由借款方向出借方支付因占用資金所產(chǎn)生的法定茲息或者賠償。對借款合同無效且損害國家或者社會公共利益的，法院對貸款方已經(jīng)取得和尚未取得的約定利息與國家法定同期活期存款利息之間的利差部分仍應(yīng)予以收繳；對借款方處以相當于銀行同期借款利息的罰款。

第二篇：最高院《民商事審判若干疑難問題》集附案例

民商事審判若干疑難問題目錄

——證券法

一、證券法合同責任中的疑難問題

二、證券回購法律問題

三、證券法侵權(quán)民事責任的疑難問題

——票據(jù)法、企業(yè)改制、電子商務(wù)法

二、企業(yè)改制疑難問題

三、電子商務(wù)法疑難問題

——民事訴訟程序、訴訟時效

一、民事訴訟程序中的疑難問題

二、訴訟時效法律制度適用中的疑難問題

——不良資產(chǎn)處置、破產(chǎn)法

一、不良資產(chǎn)處置過程中的疑難問題

二、破產(chǎn)法疑難問題

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《中國民事審判前沿》最高人民法院民一庭 觀點集成 目錄

1、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的效力問題

2、交房、辦證與訴訟時效問題

3、業(yè)主委員會是否具備訴訟主體資格問題

4、善意買受人應(yīng)該返還給出賣人房屋使用費的標準問題

5、對交通事故形成原因的舉證責任應(yīng)由誰來承擔問題

6、生效裁判的事實證明效力問題

7、責任保險人的訴訟地位如何確定問題

8、由親屬參與民事糾紛的調(diào)解代當事人簽訂的賠償協(xié)議是否構(gòu)成表見代理問題

9、民商事審判若干疑難問題目錄

關(guān)于債權(quán)可否出資，肯定觀點認為，債權(quán)系可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的財 產(chǎn)，故其可以作為公司出資方式。實行授權(quán)資本制的大陸法系國家和地區(qū)大多對債 權(quán)出資采取了較為寬容的態(tài)度。否定觀點認為，債權(quán)與物權(quán)相比，在性質(zhì)上具有不 宜作為出資形式的特性，如債權(quán)具有不安全性、隨意性、隱蔽性，對公司債權(quán)人構(gòu) 成威脅。

2．出資不足與抽逃出資的法律責任

關(guān)于股東出資不足、抽逃出資的法律責任，公司法及最高人民法院《關(guān)于企業(yè)開 辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任的承擔問題的批復(fù)》、最高人民法院《關(guān)于產(chǎn)業(yè) 工會、基層工會是否具備社團法人資格和工會經(jīng)費集中戶可否凍結(jié)劃撥的批復(fù)》、最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》等進行了規(guī)定。上述規(guī)定區(qū) 分開辦人設(shè)立的企業(yè)是否具有法人資格，規(guī)定其在出資不足及抽逃出資的情況下承 擔不同的法律責任。實踐中占主導(dǎo)地位的觀點認為，抽逃出資與瑕疵出資性質(zhì)不 同，后者存在股東應(yīng)對公司債務(wù)承擔無限責任的情形，而前者無論抽逃多少，都不 影響公司獨立法人人格，股東僅在所抽逃資金的范圍內(nèi)承擔責任。但也有觀點認 為，抽逃出資行為是對法人有限責任原則的違反，抽逃后的公司資金未達到法定最 低資本，公司并不真正具有法人人格。上述規(guī)定會產(chǎn)生不良的司法導(dǎo)向，即出資人 可以采取足額出資后抽逃出資或不足額出資但使企業(yè)具有最低注冊資本金的方式，達到其只承擔在出資不足或抽逃出資范圍內(nèi)承擔有限清償責任的目的。因此，需對 抽逃出資的民事責任修改完善。

3.關(guān)于公司追繳出資權(quán)的追繳期限問題

有觀點認為，對于未履行足額出資義務(wù)的出資人，公司享有出資追繳權(quán)，出資者 負有補足出資的義務(wù)，以體現(xiàn)公司資本充實原則。在規(guī)定公司享有追繳出資權(quán)的同 時，一些國家對公司追繳出資權(quán)行使的時效作出了規(guī)定，如德國《有限責任公司法》 民商事審判若干疑難問題目錄

關(guān)于提起法人人格否定訴訟的程序要件，有觀點認為，該訴訟中，原告具有特殊 性，由于法人人格否定制度是為保護 民商事審判若干疑難問題目錄

關(guān)于管轄問題，爭議觀點有：（1）應(yīng)按侵權(quán)糾紛確定管轄法院。（2）股東派生 訴訟系因 民商事審判若干疑難問題目錄

拖不決，民商事糾紛案件當事人的合法權(quán)益無法得到保護的問題。

二、刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效

對該問題的爭議觀點有三：（1）刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人的行為損害了國家 利益，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故根據(jù)合同法 民商事審判若干疑難問題目錄

1擔賠償責任。盡管事務(wù)所與利害關(guān)系人之間的關(guān)系可能是間接的或者遙遠的，但其 畢竟是公眾財務(wù)信息的提供者，因此，應(yīng)當對任何可能使用其審計報告的 民商事審判若干疑難問題目錄

其他諸如保費的交付與保險合同的成立與生效、保險責任的承擔的關(guān)系、投保人 如實告知義務(wù)的范圍、保險人明確說明義務(wù)的內(nèi)容的界定、不利解釋原則的理解適 用、保險人的代位追償權(quán)、保險人的合同解除權(quán)等等，實踐中存在問題也較多。

民商事審判若干疑難問題 ——合同法

最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 朱海年 王 闖 張雪楳

一、代位權(quán)問題

爭議主要集中在代位權(quán)的客體即其行使范圍。根據(jù)合同法 民商事審判若干疑難問題目錄

5時造成損失擴大的，擴大部分由享有解除權(quán)方承擔。

關(guān)于解除權(quán)行使中的棄權(quán)，有觀點認為，解除合同條件成就后，解除權(quán)人仍接 受違約方繼續(xù)履約的，視為解除權(quán)人對解除權(quán)的放棄。另有觀點認為，權(quán)利的放棄 必須明示，僅以接受履約不能推斷出對權(quán)利的放棄。因此，解除權(quán)人接受違約方的 繼續(xù)履約，不能視為對解除權(quán)的放棄。

關(guān)于合同解除與違約金條款的適用，有觀點認為，合同解除意味著合同的權(quán)利 義務(wù)關(guān)系消滅，違約金條款也隨之消滅，只能通過損害賠償制度解決違約和損失問 題。另有觀點認為，違約金是當事人預(yù)先確定的一種獨立于合同債務(wù)履行之外的給 付。合同法 民商事審判若干疑難問題目錄

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最高人民法院民二庭庭長宋曉明 法官 金劍鋒 張雪楳

一、私立學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等民辦非企業(yè)單位是否具有保證人資格

民商事審判若干疑難問題目錄

9地管理部門或者只在房產(chǎn)管理部門辦理了抵押登記，都應(yīng)認定有效。抵押權(quán)人實現(xiàn) 抵押權(quán)，需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可依法將土地使用權(quán)與地上建筑物一同拍 賣，但對拍賣沒有登記的抵押物所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。理由為：土地使用 權(quán)是一個物，房屋是另一個物，在土地使用權(quán)和地上房屋上設(shè)定抵押權(quán)，實際上是 在兩個物上設(shè)定抵押權(quán)，此類抵押權(quán)稱為共同抵押權(quán)或者總括抵押權(quán)。（2）基于 原因行為與物權(quán)變動相區(qū)分的原則，抵押合同的效力不受登記的影響。但由于不動 產(chǎn)抵押權(quán)采取登記生效主義，因此，已登記部分抵押權(quán)成立，未登記部分抵押權(quán)未 成立。在立法論上可資贊同，我國物權(quán)法征求意見稿也是如此設(shè)計的。但在解釋論 上，應(yīng)當慎重。其原因在于，我國現(xiàn)行法是把登記作為抵押合同的生效要件規(guī)定 的，盡管在理論上不合理，但在處理重慶高院的請示案件上，尚未見存在多大問 題。從我國立法法的職權(quán)分工看，最高法院最好先不表態(tài)改變。（3）無論當事人 是否約定將房屋和土地同時設(shè)定抵押，只要其僅登記了其中一項，則依擔保法 民商事審判若干疑難問題目錄

1收購人出于其他目的，利用上市公司收購，損害被收購公司及其股東的合法權(quán)益，那么收購目的屬于惡意。民商事審判若干疑難問題目錄

3的重要問題。最高人民法院關(guān)于虛假陳述司法解釋中采用了單獨訴訟和共同訴訟的 方式，沒有采用人數(shù)眾多的代表人訴訟方式。我國現(xiàn)階段究竟以何種訴訟方式為主 解決證券市場針對不特定投資人發(fā)生的侵權(quán)民事糾紛，必須認真研究和探討。

民商事審判若干疑難問題

——票據(jù)法、企業(yè)改制、電子商務(wù)法

最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 葉曉青 張雪楳

一、票據(jù)法疑難問題

關(guān)于票據(jù)無因性原則的理解與適用。票據(jù)為無因證券，但各國對票據(jù)無因性的規(guī) 定不同，有的規(guī)定了絕對的票據(jù)無因性，有的規(guī)定了相對的票據(jù)無因性，我國以后 者為模式。在司法實務(wù)中，存在著機械理解票據(jù)無因性原則，將無因性絕對化，無 原則保護持票人利益以及未能正確理解票據(jù)無因性的內(nèi)涵，將票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系與票據(jù) 關(guān)系混為一談兩種傾向。通說認為，無因性是票據(jù)法的基本原則。票據(jù)行為效力具 有獨立性，不受原因關(guān)系的影響。票據(jù)行為只要具備法定形式要件，就可產(chǎn)生法定 效力，即使其基礎(chǔ)關(guān)系不存在、基礎(chǔ)關(guān)系內(nèi)容發(fā)生變化、被撤銷或無效，票據(jù)債權(quán) 債務(wù)關(guān)系并不隨之改變。持票人行使票據(jù)權(quán)利時不負證明給付原因的責任。持票人 只要能夠證明票據(jù)債務(wù)的真實成立與存續(xù)，即可以對票據(jù)債務(wù)人行使票據(jù)權(quán)利。要 正確掌握票據(jù)無因性適用除外情形。持票人以非法方式取得票據(jù)，不享有票據(jù)權(quán) 利。在授受票據(jù)的直接當事人之間，票據(jù)原因關(guān)系影響票據(jù)行為效力。持票人未支 付合理對價，不享有優(yōu)于其前手的票據(jù)權(quán)利。

關(guān)于票據(jù)文義性原則的理解與適用。有觀點認為，票據(jù)當事人可以采取在票據(jù) 文義記載之外簽訂合同等方式改變票據(jù)文義。此系對票據(jù)文義性的錯誤理解。在理 解和適用票據(jù)的文義性原則時應(yīng)注意：票據(jù)記載事項應(yīng)清楚、明確。票據(jù)權(quán)利的內(nèi) 容，完全依票據(jù)上所載的文義確定，而不能以票據(jù)文義之外的其他事實和證明方法 來探求票據(jù)行為人的本意，即使票據(jù)記載的文義與票據(jù)行為人的真實意思表示相 悖，票據(jù)法律關(guān)系當事人也只能依據(jù)票據(jù)記載文義來享有票據(jù)權(quán)利、承擔票據(jù)義 務(wù)。票據(jù)債權(quán)人不能以票據(jù)文義之外的記載內(nèi)容補充、更正票據(jù)內(nèi)容，不能據(jù)此主 張票據(jù)權(quán)利。

關(guān)于禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)的效力。有觀點認為，禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓后，該票據(jù)即 無效。另有觀點認為，禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓后，背書轉(zhuǎn)讓行為無效，而非票據(jù)無 效。禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)背書的效力主要表現(xiàn)在： 民商事審判若干疑難問題目錄

5人起訴買受方訴請判令其承擔債務(wù)清償責任時，應(yīng)追加出賣方為當事人，一體解決 債權(quán)債務(wù)糾紛。

企業(yè)改制中，改制企業(yè)未按照國家有關(guān)規(guī)定安置企業(yè)職工、接續(xù)社會保險關(guān) 系、處理拖欠職工各項債務(wù)以及未補繳各項社會保險費、侵害職工利益，可否據(jù)此 主張改制無效以及原告的主體資格？ 民商事審判若干疑難問題目錄

7申請進行。有觀點認為，審判實踐中，很多當事人或者沒有申請，或者沒有在法定 的期限內(nèi)申請法院調(diào)查證據(jù)，法院如果不主動調(diào)查相關(guān)證據(jù)就可能導(dǎo)致案件的錯誤 處理。

二、訴訟時效法律制度適用中的疑難問題

關(guān)于訴訟時效利益能否預(yù)先放棄。一種觀點認為，當事人可以自由處分自己的權(quán) 利，故其可以通過約定預(yù)先放棄其訴訟時效利益。另一種觀點認為，訴訟時效制度 具有法定性，關(guān)于訴訟時效的規(guī)定是強行法。根據(jù)訴訟時效法定性的要求，當事人 不能預(yù)先放棄訴訟時效利益,但在訴訟時效期間屆滿后，債務(wù)人可拋棄時效利益。

關(guān)于分期履行合同訴訟時效起算點的確定。對此問題，各地法院做法不一。2004 年12月，最高人民法院對該問題形成了統(tǒng)一的裁判尺度：基于同一合同所約定的債 務(wù)具有整體性、分別起算會割裂合同的整體性、損害債權(quán)人利益的考慮，分期履行 合同的訴訟時效應(yīng)從最后一筆債務(wù)履行期限屆滿之次日起開始計算。在此之前，已 經(jīng)審結(jié)的案件不再適用該裁判標準，在此之后審理的一、二審案件，應(yīng)當按照該裁 判標準進行審理。

關(guān)于無效合同訴訟時效起算點的確定。民商事審判若干疑難問題目錄

9行使權(quán)利行為并不屬于經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務(wù)； 民商事審判若干疑難問題目錄

1可以使管理人盡快推進破產(chǎn)程序，并盡最大可能收集破產(chǎn)財產(chǎn)，以使其在單位時間 內(nèi)的收益增加，對債權(quán)人也是有利的。再加上社會誠信度尚不足以使債權(quán)人對管理 人充分信任，因此，不宜采取計時取酬的方式。

此外，以下問題有待解決：一是如何界定管理人的報酬與管理、變價和分配債務(wù) 人財產(chǎn)的費用，以及管理人執(zhí)行職務(wù)的費用和聘用工作人員的費用；二是行使別除 權(quán)的標的額是否應(yīng)納入計酬基數(shù)，如納入此部分報酬是否應(yīng)從擔保物變現(xiàn)金額中償 付；三是在重整和解程序時，管理人報酬應(yīng)如何計算，是否區(qū)分重整計劃草案是由 誰制定的情形。

（由最高人民法院民二庭撰寫的《民商事審判若干疑難問題》系列到此結(jié)束）

——資料整理人：郁兒

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3條件取得房屋，法院在判決時不需要判決所有人與 民商事審判若干疑難問題目錄

5《道路交通安全法》的規(guī)定，對各自的主張分別承擔舉證責任，公安交通管理部門對 交通事故中待證事實的真?zhèn)尾怀袚e證責任。（3）當事人一方或者雙方在民事訴 訟中對“交通事故認定書”提出異議的，應(yīng)當提供相反的證據(jù)或理由，并承擔結(jié)果意 義上的舉證責任。

6、生效裁判的事實證明效力問題

理論界或?qū)崉?wù)界的不同觀點： 民商事審判若干疑難問題目錄

最高人民法院民一庭傾向性意見：被告作為無過錯方提出離婚損害賠償請求不構(gòu)成 反訴，而是屬于訴訟請求的合并。

12、侵權(quán)事實存在，但侵權(quán)造成的損害數(shù)額大小無法確定或者難以確定的，應(yīng)如何 處理問題

審判實踐中的不同觀點： 民商事審判若干疑難問題目錄

9與訴訟。但是，對于他人能否代理無民事行為能力人主動提起離婚訴訟，則存在不 同意見。即肯定和否定兩種觀點。

最高人民法院民一庭意見：限制民事行為能力人無論結(jié)婚還是離婚都由其自行決 定，因為其并非完全喪失辨認能力和控制能力。無民事行為能力人可以作為離婚案 件的被告參與訴訟，對此沒有爭議。在無民事行為能力人主動起訴離婚的情況下，如果無民事行為能力人結(jié)婚之初，就存在無民事行為能力的原因的，此時應(yīng)當提起 無效婚姻之訴，提起人為無民事行為能力人結(jié)婚前的監(jiān)護人。無民事行為能力人行 為能力喪失的原因在婚姻存續(xù)期間發(fā)生的，則先需要解決程序上的問題，變更無民 事行為能力人之配偶的監(jiān)護權(quán)，由變更后的監(jiān)護人代理無民事行為能力人提起離婚 訴訟。

16、婚姻關(guān)系存續(xù)期間能否分割夫妻共同財產(chǎn)問題

問題的提出：現(xiàn)實生活中，夫妻一方管理（占有）夫妻共同財產(chǎn)，排除另一方對財 產(chǎn)的支配權(quán)，使之基本生活得不到保障。但由于種種原因，另一方不愿意離婚，起 訴到法院僅請求分割夫妻共同財產(chǎn)，人民法院能否在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對夫妻共同 財產(chǎn)進行分割？ 審判實踐中存在兩種觀點。民商事審判若干疑難問題目錄

1抗原作親子鑒定問題的批復(fù)》中規(guī)定親子鑒定應(yīng)雙方自愿，因此，親子鑒定不能強 制，而且不能根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 民商事審判若干疑難問題目錄

3公眾生活最為密切，公眾也最為關(guān)心。今天，我們請到最高嗣穹ㄔ好褚煌ネコぜ兔 ?、民二庭庭长宋侢明和网友进行綔o鰲?

[嘉賓 紀敏]：大家好！

[嘉賓 宋曉明]：各位網(wǎng)友大家好！

[主持人]：紀庭長，今年兩會的主題之一是建設(shè)社會主義新農(nóng)村。“三農(nóng)”問題事關(guān) 社會穩(wěn)定的大局，也是我國改革開放和社會發(fā)展的前提和基礎(chǔ)。而依法保護農(nóng)民的 土地承包經(jīng)營權(quán)，對促進農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展、維護農(nóng)村社會穩(wěn)定以及構(gòu)建社會主義和 諧社會具有十分重要的意義。作為服務(wù)農(nóng)業(yè)的一個重要舉措，去年最高法院出臺了 《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》。其實，已經(jīng)有了《農(nóng) 村土地承包法》，中央也有一系列政策措施支持，為什么要出臺這樣一部司法解釋？

[嘉賓 紀敏]：近年來，“三農(nóng)”問題已經(jīng)成為全社會普遍關(guān)注的焦點和熱點，中央 對此非常重視，相繼出臺了幾個“一號文件”，像2004年中央一號文件就是《中共中 央國務(wù)院關(guān)于促進農(nóng)民增加收入的政策意見》，2005年中央一號文件是《中共中央關(guān) 于增加農(nóng)村工作的意見》，2002年8月29日全國人大通過了《農(nóng)村土地承包法》，將改 革開放以來形成的一系列有關(guān)農(nóng)村土地承包工作的方針政策上升于法律，它對保護 廣大農(nóng)民的土地經(jīng)營權(quán)，維護農(nóng)村土地承包關(guān)系的長期穩(wěn)定具有重要意義。2003年 11月4號全國人大常委會執(zhí)法檢查組 民商事審判若干疑難問題目錄

[主持人]：紀庭長，服務(wù)“三農(nóng)”，其中之一是服務(wù)農(nóng)民。隨著經(jīng)濟結(jié)構(gòu)變化，大批 農(nóng)民帶著憧憬，懷著夢想，離開熟悉的土地，來到陌生的城市。因此，近年來，中 國出現(xiàn)了一個新詞——農(nóng)民工。這個詞包容了從鄉(xiāng)村農(nóng)民到城市工人轉(zhuǎn)變的過程，具 有復(fù)雜的含義。媒體報道中，屢見不鮮的是，他們的工資、安全和種種基本權(quán)利沒 有得到很好的保障。某種程度上來說，他們是社會的弱勢群體。那么，近年來，人 民法院在保護農(nóng)民工的合法權(quán)益方面作了哪些工作？

[嘉賓 紀敏]：最高法院對保護農(nóng)民工的問題向來十分重視，近幾年來也出臺了一

系列的具體措施，首先在2001年4月6號最高法院公布了《關(guān)于審理勞動爭議案件適 用法律若干問題的解釋一》，該解釋在案件受理、爭議處理方面，對包括農(nóng)民工在 內(nèi)的所有勞動者給予了特別保護，主要體現(xiàn)在較好的彌補了原勞動爭議處理條例列 舉性規(guī)定的弊端，以概括性規(guī)定拓寬了勞動爭議的受案范圍。民商事審判若干疑難問題目錄

7職責方面以及在加強法律文書的判決方面的說理性都有了不同程度的提高。

[主持人]：宋庭長，修訂后的《中華人民共和國公司法》已于今年1月1日起實施。大 家非常關(guān)注的是，這次修訂解決了哪些問題？修訂后的《公司法》是否會有司法解釋 跟進？

[嘉賓 宋曉明]：我把《公司法》修訂之后，對人民法院面臨的民商審判工作向網(wǎng)友 介紹一下，大家知道《中華人民共和國公司法》于去年的10月27日，民商事審判若干疑難問題目錄

9級法院為審理和受理相關(guān)金融機構(gòu)破產(chǎn)案件創(chuàng)造了有利條件。目前，先后就大連證 券公司、大鵬證券公司，下級法院已經(jīng)正式受理了他們的破產(chǎn)申請，應(yīng)該說這些案 件都在有序地審理過程當中。就參與證券公司綜合治理方面，人民法院為證券公司 的重組、風險處置提供司法保證。

就上市公司方面，人民法院通過破產(chǎn)重組的方式，目前就吉林紙業(yè)、盛方科技、寧 城老窖、濟南輕騎這四家上市公司實現(xiàn)了他們的重組，對保護股民利益，維護證券 交易市場的安全，也為人民法院積累如何處置好上市公司的破產(chǎn)問題提供了經(jīng)驗，取得了較好的社會效果。

[嘉賓 紀敏]：回答網(wǎng)友[豹人]的問題：“前一段時間，重慶出了一個“同命不同價” 的案例，不知道紀庭長是否留意。目前，針對人身損害賠償?shù)乃痉ń忉屌u很多，有不少專家學(xué)者都認為在當前應(yīng)該統(tǒng)一城鄉(xiāng)賠償標準，其中包括楊立新等等。請問 紀庭長對這個問題怎么看？”

有幾位網(wǎng)友提出了同命不同價的問題，現(xiàn)在一并回答。這個問題是最高法院關(guān) 于人身損害賠償司法解釋

第三篇：最高院企業(yè)改制審判疑難問題

二、企業(yè)改制疑難問題

最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第七條規(guī)定，企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)與他人組建新公司，而將債務(wù)留在原企業(yè)，債權(quán)人以新設(shè)公司和原企業(yè)作為共同被告提起訴訟主張債權(quán)的，新設(shè)公司應(yīng)當在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)共同承擔連帶責任。關(guān)于此條的理解，有觀點認為，在改制企業(yè)作為出資人出資的情形下，出資企業(yè)享有價值形態(tài)的股權(quán)，債權(quán)人完全可以通過執(zhí)行債務(wù)企業(yè)股權(quán)的方式使債務(wù)得以清償，不應(yīng)追加新設(shè)公司為共同被告，判令其在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)共同承擔連帶責任。另有觀點認為，在正常情況下，企業(yè)基于出資目的以其資產(chǎn)投資入股，該行為為合法出資行為。企業(yè)對外投資后，原企業(yè)的資產(chǎn)價值并不減少，資本金也不發(fā)生變化，只是企業(yè)部分財產(chǎn)改變了原有的形態(tài)，由實物性財產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)閮r值性財產(chǎn)，以企業(yè)在新設(shè)公司中的股權(quán)形式表現(xiàn)出來。企業(yè)在新設(shè)公司中的股權(quán)，與企業(yè)的其他財產(chǎn)一樣，同為企業(yè)的責任財產(chǎn)，均可以用于對外償債，這符合法人財產(chǎn)制原則。第七條規(guī)定“企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)與他人組建新公司”，其適用的條件是該行為不是一種正常的出資行為，而是屬于一種掏空企業(yè)、假借改制之名，轉(zhuǎn)移優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)，甩掉企業(yè)自身的債務(wù)的違法行為，且債務(wù)人企業(yè)存在逃廢債務(wù)的主觀故意。因此，在企業(yè)以其資產(chǎn)出資入股后，如出資人發(fā)生償債問題時，應(yīng)通過執(zhí)行出資企業(yè)在新設(shè)公司中的股權(quán)的方式解決，而不應(yīng)適用《規(guī)定》第七條。關(guān)于隱瞞和遺漏債務(wù)的處理。第一種觀點認為，企業(yè)出售時，出賣方隱瞞和遺漏債務(wù)，構(gòu)成對買受人的價格欺詐，若判令買受方對隱瞞和遺漏的債務(wù)承擔清償責任，顯然對買受方不公。但基于企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓的基本法理，買受方承繼出賣方的債權(quán)債務(wù)，故買受方不對債權(quán)人履行清償義務(wù)，不利于對債權(quán)人的保護。因此，《規(guī)定》第二十八條設(shè)定了公告程序，其目的在于基于公平原則，實現(xiàn)對債權(quán)人與買受人的利益平衡。如債權(quán)人在公告期內(nèi)申報過該債權(quán)，買受人在承擔民事責任后，可再行向出賣人追償；如債權(quán)人在公告期內(nèi)未申報過該債權(quán)，則買受人不承擔民事責任。第二種觀點認為，規(guī)定買受方承擔民事清償責任，在承擔責任后可再行向出賣人追償?shù)奶幚矸绞椒爆?，增加了訴訟成本，不利于平衡保護各方利益。而且，在司法實務(wù)中，出售方往往為零出售，實無資產(chǎn)可供追償，買受方的追償權(quán)無法真正實現(xiàn)。由于在出賣方隱瞞、遺漏債務(wù)情形下，出賣方為最終責任主體，因此，在債權(quán)人起訴買受方訴請判令其承擔債務(wù)清償責任時，應(yīng)追加出賣方為當事人，一體解決債權(quán)債務(wù)糾紛。

企業(yè)改制中，改制企業(yè)未按照國家有關(guān)規(guī)定安置企業(yè)職工、接續(xù)社會保險關(guān)系、處理拖欠職工各項債務(wù)以及未補繳各項社會保險費、侵害職工利益，可否據(jù)此主張改制無效以及原告的主體資格？第一種觀點認為，該種情形下，應(yīng)認定企業(yè)改制的條件不成立，改制行為無效，應(yīng)由職工直接向法院起訴訴請認定改制行為無效。第二種觀點認為，根據(jù)《國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》第一條第九項的規(guī)定，改制企業(yè)未按照此規(guī)定妥善安置職工即進行改制，其改制程序要件存在瑕疵，未達到改制條件，應(yīng)認定改制行為無效。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的批準機構(gòu)，享有批準國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，故應(yīng)由其提起確認改制企業(yè)無效之訴。

三、電子商務(wù)法疑難問題

當事人通過電子合同從事電子商務(wù)過程中形成的電子證據(jù)如何固定、保全，系電子商務(wù)法中的疑難問題。所謂電子證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的存儲材料、數(shù)據(jù)等內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。它

不同于傳統(tǒng)證據(jù)，電子證據(jù)賴以存在的基礎(chǔ)是磁性介質(zhì)，具有易改動、易出差錯、易泄露等特征。傳統(tǒng)的證據(jù)收集手段很難保證其真實性、完整性、可靠性。在數(shù)據(jù)被隱藏或加密的情況下，不易提取電子證據(jù)。因此，確立搜集、固定、保全電子證據(jù)的標準程序，系目前電子實務(wù)法律領(lǐng)域中的一個重要問題。有觀點認為，應(yīng)突破傳統(tǒng)的局限，采用高新技術(shù)的手段，制定出電子證據(jù)的有效收集規(guī)則。電子證據(jù)的收集、提取和保存，必須由通曉計算機知識的司法人員和專業(yè)技術(shù)人員承擔，電子證據(jù)被提取之后，還應(yīng)嚴格保證數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)（硬盤、軟盤、光盤等）和計算機系統(tǒng)的安全，以免數(shù)據(jù)丟失、破壞。還有觀點認為，鑒于目前我國無電子證據(jù)方面的立法，現(xiàn)階段可采用公證的方式對電子證據(jù)進行保全，以利于人民法院在審理相關(guān)案件時分配舉證責任。

第四篇：審判經(jīng)驗和方法(民二庭)

文章標題：審判經(jīng)驗和方法(民二庭)

一、提高合議庭辦案效率

近年來，困擾審判長最主要的問題是合議庭案件多、人數(shù)少、結(jié)案慢，故如何提高合議庭辦案效率一直是我作為一名審判長的主要工作目標。我主要從以下四個方面著手，提高合議庭辦案效率：

1、提高案件定期宣判率，即對公開開庭的案件，在法庭辯論終結(jié)后，合議庭根據(jù)案情當庭向雙方當事

人宣布宣判日期，這樣做一方面給合議庭承辦人加壓，另一方面體現(xiàn)人民法院審理案件的公開性、公正性，且又提高了辦案效率，當事人對此反映良好，認為這樣能夠增加法院辦案的透明度。

2、在合議庭中試行案件解決不同方式選擇制度來分流案件，加快結(jié)案率。在新收案件時，都明確告知當事人法院各種結(jié)案方式及每一種結(jié)案方式所帶來的訴訟風險與成本，讓當事人自己選擇，這樣，就將案件分流于不同的結(jié)案方式中，從而提高了效率。

3、強化審判長對案件的指導(dǎo)作用，即對每個承辦人審理的案件進行動態(tài)管理。每月報結(jié)案后，合議庭承辦人都會收到一張本月的收、結(jié)、存案表，在表上不但有具體的案件情況，還有審判長指定的下月須結(jié)案的案件，審判長通過了解每個承辦人的案件情況，對其下月結(jié)案情況進行指導(dǎo)，盡量做到每個承辦人月末平衡，從而保證庭里結(jié)案的季末平衡。

4、分配案件更合理。由于每個承辦人存、結(jié)案有所不同，如還像以前按人按次收案，難免有些機械，不利于辦案效率。審判長應(yīng)該根據(jù)承辦人對某類案件的熟悉程度，承辦人的存、結(jié)案數(shù)等標準，來分配新案件。

二、強化合議庭職能

強化合議庭職能，主要體現(xiàn)在兩方面：

1、強化合議庭調(diào)解職能。我覺得對判決而言，訴訟中調(diào)解能夠及時化解多種社會矛盾，減少訴訟環(huán)節(jié)，降低訴訟成本，平衡雙方當事人多種利益，維護社會穩(wěn)定。我們合議庭去年調(diào)解、撤訴率一直是很高的，辦理的93件案件中，共有52件系調(diào)解撤訴結(jié)案，占總結(jié)案的56。合議庭在每一個審理環(huán)節(jié)中，抓住可能出現(xiàn)的一切調(diào)解苗子，及時化解矛盾，同時對不同類型的案件采取不同的調(diào)解技能和策略。

2、發(fā)揮合議庭合議作用。以前合議庭的合議往往流于形式，主要由承辦人唱獨角戲。近年來，我要求在開庭前，合議庭先合議案件的爭議焦點；在開庭審理過程中，若出現(xiàn)新問題當庭及時合議，從而提高效率；開庭結(jié)束后，一般案件馬上進行合議，盡量一次合議結(jié)束。這樣做的好處是調(diào)動了合議庭成員的積極性，發(fā)揮了每一個合議庭成員的智慧，強化了合議庭職能。

《審判經(jīng)驗和方法(民二庭)》來源于xiexiebang.com，歡迎閱讀審判經(jīng)驗和方法(民二庭)。

第五篇：民商事審判若干疑難問題――不良資產(chǎn)處置、破產(chǎn)法

民商事審判若干疑難問題――不良資產(chǎn)處置、破產(chǎn)法

最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 錢曉晨 張雪?

一、不良資產(chǎn)處置過程中的疑難問題

目前，我國不良資產(chǎn)處置進入商業(yè)化處理階段。在此過程中，出現(xiàn)了國有資產(chǎn)流失等一系列問題，最高人民法院正在起草司法解釋對相關(guān)問題進行規(guī)范。爭議的主要問題有：

（一）關(guān)于轉(zhuǎn)讓合同效力問題

1．關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司以明顯不合理低價向非金融機構(gòu)轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)，合同是否應(yīng)認定無效問題。有觀點認為，該轉(zhuǎn)讓合同導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失、損害國家利益、違反我國合同法第五十二條的規(guī)定，應(yīng)認定轉(zhuǎn)讓合同無效。但反對觀點認為，通過打包出售、拍賣、招標等方式轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)形成的債權(quán)，是金融資產(chǎn)管理公司的常見處置方式。這種方式可以動員社會資源參與不良資產(chǎn)處置，為國家政策所允許，不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。因買受人購買的是不良資產(chǎn)，故其轉(zhuǎn)讓價格與原來的價格有較大差距屬正常商業(yè)行為，是風險投資，不能因買受人因此盈利就認為國有資產(chǎn)流失。不應(yīng)認定轉(zhuǎn)讓合同無效。

2．關(guān)于未經(jīng)金融主管部門許可，商業(yè)銀行將其借款合同項下的到期債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融企業(yè)的轉(zhuǎn)讓合同的效力認定問題。第一種觀點認為，轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)認定無效。理由是：第一，由貸款形成的債權(quán)及其他權(quán)利只能在具有貸款業(yè)務(wù)資格的金融機構(gòu)之間轉(zhuǎn)讓，否則，極有可能導(dǎo)致我國金融秩序的紊亂；第二，目前，我國法律仍禁止企業(yè)之間相互借貸，如果認可商業(yè)銀行將其債權(quán)隨意轉(zhuǎn)讓給非金融企業(yè)，就可能出現(xiàn)企業(yè)以此為合法形式掩蓋相互借貸的非法目的；第三，中國人民銀行辦公廳相關(guān)文件對此有禁止性規(guī)定；第四，作為國有銀行的分支機構(gòu)，在未經(jīng)許可、未履行拍賣程序的情況下，將銀行債權(quán)轉(zhuǎn)讓他人，可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失。第二種觀點認為，轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)認定有效。理由是：第一，我國法律法規(guī)沒有關(guān)于商業(yè)銀行不得將其借款合同項下債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融企業(yè)的禁止性規(guī)定；第二，中國人民銀行辦公廳相關(guān)禁止性文件不屬于法律法規(guī)；第三，受讓方受讓的債權(quán)為一般債權(quán)，其行使權(quán)利行為并不屬于經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務(wù)；第四，商業(yè)銀行將其債權(quán)等值轉(zhuǎn)讓給受讓方，不會造成國有資產(chǎn)的流失，不會導(dǎo)致金融秩序的混亂。

（二）關(guān)于債務(wù)人可否享有優(yōu)先購買權(quán)問題

第一種觀點認為，在金融資產(chǎn)管理公司向社會轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)時，應(yīng)賦予債務(wù)人優(yōu)先購買權(quán)。這樣處理既可以挽救企業(yè)瀕于破產(chǎn)，促進社會穩(wěn)定，又可以有效防止惡意串通侵吞國有資產(chǎn)，有利于案件執(zhí)行。第二種觀點認為，不應(yīng)給原債務(wù)人優(yōu)先購買權(quán)。原因在于：法律并未規(guī)定該種優(yōu)先權(quán)形式，若賦予債務(wù)人優(yōu)先購買權(quán)，無異于鼓勵其惡意逃債。

（三）關(guān)于受讓主體是否享有相關(guān)實體和訴訟權(quán)利問題

有觀點認為，關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司將因不良資產(chǎn)形成的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融機構(gòu)的情況下，受讓方能否要求變更訴訟及執(zhí)行主體問題，并無明文規(guī)定。司法實務(wù)中，應(yīng)明確受讓方可否參照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，申請變更訴訟及執(zhí)行主體，債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告是否具有通知效力等問題。

（四）關(guān)于轉(zhuǎn)讓程序問題

由于不良資產(chǎn)形成的債權(quán)的轉(zhuǎn)讓涉及國有資產(chǎn)流失等問題，亟須相關(guān)立法及行政法規(guī)對該債權(quán)的轉(zhuǎn)讓程序進行明確規(guī)定，如明確定價標準、評估程序等。

二、破產(chǎn)法疑難問題

今年8月27日，新破產(chǎn)法被審議通過。破產(chǎn)法包含程序法和實體法內(nèi)容，與舊法相比，新法在這兩方面要么有較大的變化，要么新設(shè)了制度。最高人民法院目前正在起草司法解釋。以下問題爭議較大：

（一）關(guān)于已經(jīng)受理破產(chǎn)申請的案件應(yīng)如何適用新舊法

對于已經(jīng)受理破產(chǎn)申請尚未終結(jié)的破產(chǎn)案件，在新法生效時，應(yīng)當適用新法還是舊法，有三種觀點：（1）新法生效后，當然適用新法。從新法的變化看，實體上的變化主要是賦予債權(quán)人權(quán)利，而這種權(quán)利一經(jīng)法律賦予，當事人即可行使；而對于程序的規(guī)定當然適用于已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件，這并非新法的溯及力問題。（2）法律的溯及力通常指實體法，程序法不存在溯及力問題。而對于實體規(guī)范，一般應(yīng)無溯及力，但為保持破產(chǎn)法體系的完整和對債權(quán)人利益保護更為有力，對于新破產(chǎn)法中的變化應(yīng)適用于已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件。（3）法的溯及力包括法的溯及保護力和溯及約束力，而不管程序法還是實體法，都有溯及力的問題。新法是否有溯及力，取決于溯及保護力和溯及約束力的劃分，溯及保護力應(yīng)當?shù)玫娇隙?，而新法約束性的規(guī)定則不宜具有溯及力。

即使肯定了新法對已經(jīng)受理而尚未終結(jié)的破產(chǎn)案件的適用，也仍存在待解決的問題，如已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件，新法生效后，如何確定未到期債權(quán)的到期界限。破產(chǎn)至少有以下幾個界限：一是按新法規(guī)定的受理申請時到期；二是已受理申請未宣告破產(chǎn)時，以新法生效時到期；三是新法在破產(chǎn)宣告后生效，則在舊法規(guī)定的宣告破產(chǎn)時到期。

（二）關(guān)于破產(chǎn)管理人的指定

新法引進了破產(chǎn)管理人制度，授權(quán)最高人民法院制定管理人的指定辦法。

1．人民法院指定管理人與債權(quán)人會議權(quán)利的關(guān)系。新法規(guī)定，破產(chǎn)管理人由人民法院指定，但債權(quán)人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。問題是，當債權(quán)人會議向人民法院提出更換管理人的申請時，人民法院是當然更換，還是經(jīng)審查認為申請理由不成立時，可以駁回申請。一種觀點認為，破產(chǎn)管理人的宗旨之一是滿足債權(quán)人利益的最大化，如果債權(quán)人會議認為其不能依法公正執(zhí)行職務(wù)或有其他不能勝任職務(wù)的情形，即表明債權(quán)人已經(jīng)對其失去信任，在此情況下，人民法院應(yīng)當更換管理人，并且更換的管理人也由人民法院指定，與新法的規(guī)定并不矛盾。另一種觀點認為，新法確定管理人由人民法院指定的目的，就是排除債權(quán)人會議對管理人指定施加過多的影響，雖然賦予債權(quán)人可以申請更換管理人的權(quán)利，但并不影響法院的最終決定權(quán)，否則不利于管理人工作的開展。如果法院經(jīng)審查認為債權(quán)人會議申請更換管理人的理由不成立，可以駁回債權(quán)人會議的申請。

2．幾種形式管理人的關(guān)系。從新法的規(guī)定可以看出，管理人有三種形式：一是清算組；二是中介機構(gòu)；三是中介機構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得職業(yè)資格的人員。對于指定中介機構(gòu)從業(yè)人員為破產(chǎn)管理人的，主要適用于債務(wù)人規(guī)模較小、債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單的破產(chǎn)案件，一般沒有爭議。爭議存在于清算組和中介機構(gòu)為管理人時的情況。一種觀點認為，指定清算組為破產(chǎn)管理人主要適用于國有企業(yè)的破產(chǎn)。因為清算組來源于舊法的規(guī)定，而舊法就是針對國有企業(yè)破產(chǎn)的，清算組主要由政府部門的人員組成，這也是政府對國有企業(yè)應(yīng)當擔負起的責任，而對非國有企業(yè)沒有這樣的責任。因此，非國有企業(yè)破產(chǎn)時不宜指定清算組為管理人。另一種觀點認為，新法引進破產(chǎn)管理人制度的原因之一，就在于舊法清算組所具有的濃厚地方色彩，在新法生效后，應(yīng)以指定中介機構(gòu)做管理人為首選，鑒于新法生效之初或有些企業(yè)破產(chǎn)的特殊性，指定中介機構(gòu)為管理人可能不便，此時，法院可以指定清算組為管理人，但不應(yīng)區(qū)分是否為國有企業(yè)，因為市場主體的平等地位決定了這一制度對破產(chǎn)法調(diào)整對象的一視同仁。

3．關(guān)于管理人名冊。第一，管理人名冊是由最高人民法院統(tǒng)一制定，亦或是由高級人民法院根據(jù)本地區(qū)的情況制定；第二，對于有行業(yè)管理的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所是否應(yīng)當全部納入到管理人名冊中，是否可以采取申報批準的方式確定；第三，對于事業(yè)單位的或僅進行工商登記的破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)，如何確定其擔任管理人的基本條件；第四，指定管理人是否應(yīng)當不受地域限制，如果指定異地管理人，如何確定異地管理人與本地管理人名冊之間的關(guān)系。

人民法院在指定管理人時，應(yīng)當公開、公平、公正，實踐中，不少法院采取搖號、抽簽等隨機產(chǎn)生管理人的辦法，防止人為操縱，使清算組指定過程公開、透明，取得了較好的效果。在新法生效后，仍應(yīng)采取這種方式，而采取這種方式的前提就是要有一個相對固定的范圍，而管理人名冊的制定就尤顯重要。

（三）關(guān)于管理人報酬辦法

新法授權(quán)最高人民法院規(guī)定確定管理人報酬的辦法?，F(xiàn)主要爭議管理人報酬是采取計時取酬，還是以可分配財產(chǎn)標的額按比例取酬。一種觀點認為，這兩種方式應(yīng)當同時存在。計時取酬相對于管理人付出的勞動更合理，并且也是國際通行的一種做法，尤其是對于可供分配的財產(chǎn)較少的情形下，對管理人來說更為合理。因此，應(yīng)將計時取酬辦法作為補充。另一種觀點認為，計時取酬的弊端是可能造成管理人拖延破產(chǎn)程序，以獲取較高收益，相反，以可供分配財產(chǎn)標的額按比例取酬，可以使管理人盡快推進破產(chǎn)程序，并盡最大可能收集破產(chǎn)財產(chǎn)，以使其在單位時間內(nèi)的收益增加，對債權(quán)人也是有利的。再加上社會誠信度尚不足以使債權(quán)人對管理人充分信任，因此，不宜采取計時取酬的方式。

此外，以下問題有待解決：一是如何界定管理人的報酬與管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費用，以及管理人執(zhí)行職務(wù)的費用和聘用工作人員的費用；二是行使別除權(quán)的標的額是否應(yīng)納入計酬基數(shù)，如納入此部分報酬是否應(yīng)從擔保物變現(xiàn)金額中償付；三是在重整和解程序時，管理人報酬應(yīng)如何計算，是否區(qū)分重整計劃草案是由誰制定的情形。